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1、劳动法学平时作业主观题（2017下半年）论述题：（每题25分，共100分）1、试述劳动法律关系与劳动关系的关系。答：劳动法律关系与劳动关系既有联系又有区别。 它们之间的联系体现在： 劳动关系的参加者依照法律规范的要求缔结劳动关系，所缔结的劳动关系便具备了法律关系的形式，而法律关系则以劳动关系为实际内容。劳动关系是劳动法律关系产生的现实基础，而后者是前者在法律上的表现形式，二者相互联系，相辅相成。国家总是依据客观存在的劳动关系，制定劳动法律规范，从而形成劳动法律关系；劳动关系发展变化了，要求劳动法律关系作相应调整，于是劳动法律关系也会随之变化。实际的劳动关系也正式通过法律关系的形式得到巩固和保护
2、。 它们之间的区别体现在： (1)两者所属的范畴不同。劳动关系是一种社会物质关系，属于经济基础的范畴，因为一定的劳动关系最直接的联系着一定的生产关系，是生产关系的组成部分；而劳动法律关系则是一种思想关系，属于上层建筑的范畴，它依据国家制定的劳动法律而形成，体现了国家的意志。 (2)两者产生的前提不同。劳动关系是在劳动过程中发生的，有共同劳动存在就会有劳动关系的存在。劳动法律关系则是被劳动法律规范所调整的劳动关系，所以它的形成必须以劳动法律规范的存在为前提。每一种具体的劳动关系之所以成为劳动法律关系，正是因为有规定和调整这种劳动关系的劳动法律规范存在：如果没有相应的劳动法律规范，就不可能形成劳动
3、法律关系。 (3)两者的内容不同。劳动关系是以劳动为内容的，当国家没有制定相应的劳动法律规范时，这种关系因不具有法律上的权利义务关系，也就不具有国家强制力。这时，双方当事人的利益缺少有效的保护与保障。劳动法律关系是以法定的权利和义务为内容的，任何一个劳动法律关系的参加者，都是作为权利的享有者和义务的承担者出现的，同时受到国家法律保护。2、试述劳动监察相对人范围的界定。答：界定监察相对人的范围，首先应当明确，在劳动关系当事人双方，只有用人单位方才是监察相对人。我国现行立法规定：“县级以上各级人民政府劳动行政部门依法对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督检查。”立法之所以如此，其主要理由在于：
4、(1)劳动关系双方当事人虽然都必须遵守劳动法，但劳动法已将执行劳动纪律的权利赋予用人单位，用人单位可依法对劳动者行使生产(工作)指挥权和违纪行为制裁权，其中已包含了对劳动者遵守劳动法的监督。相反，劳动者在劳动关系中处于从属地位，对于用人单位遵守劳动法的情况，不可能像用人单位监督劳动者那样单凭自己的力量进行有效的监督。(2)劳动法以保护劳动者为主旨，对劳动者实行的是权利本位主义，对用人单位实行的则是义务本位主义。因而，用人单位遵守劳动法的责任和难度都大于劳动者，这就特别要求对用人单位遵守劳动法的情况实行监督。(3)在劳动法中，劳动基准法所规定的是用人单位向劳动者提供劳动条件所必须达到的最低标准，
5、亦即为用人单位设定的最基本义务，以保证劳动基准法的遵守为目的的劳动监察，当然只能以用人单位作为被监察主体。(4)劳动监察最初是在雇主不遵守劳动法的现象相当普遍和严重的背景下产生的，一开始就直接以监督雇主遵守劳动法为目的，后来的发展实践也一直表明劳动监察坚持此目的的必要。于是，以雇主方作为监察相对人，在世界上已成了传统性和普遍性劳动监察规则。可见，在劳动关系当事人双方，只将用人单位作为监察相对人，与劳动关系和劳动法的本质要求相符。在肯定不应当将劳动者方列为监察相对人的同时，还应当明确：(1)将劳动者方置于监察相对人范围之外，并不意味着劳动者遵守劳动法的情况不受监督，更不意味着劳动者违反劳动法而不
6、受处罚。实际上，劳动者在劳动过程中始终处于用人单位的监督之下；劳动者不履行劳动义务，不仅会受到用人单位的纪律制裁，而且还应承担违约责任，甚至还应受到刑事处罚。但是，这些都不属于劳动监察的内容。(2)将劳动者方不包括在监察相对人范围之内，并不排除在用人单位中担任一定管理职务的劳动者仍应列为监察相对人。但在这里，是作为用人单位的代表人或代理人，而不是作为劳动关系中用人单位的对方当事入列入监察相对人范围。界定监察相对人的范围，还应当明确，有必要把某些劳动服务主体也列为监察相对人。因为，劳动服务主体与劳动者权益联系密切，甚至在一定意义上决定着劳动者权益的实现，尤其是决定着劳动基准的实施，把它们列为监察
7、相对人，有利于保护劳动者的权益。根据我国有关法规的规定，职业介绍机构、职业培训机构、职业技能鉴定机构、社会保险机构和境外就业服务机构等，都应当列为监察相对人；劳动保护监测、检验机构，矿山工程的设计、施工单位，锅炉压力容器的设计、制造、安装、检验、修理单位，劳动防护用品的生产、经营单位等等，都应当列为劳动保护监察的监察相对人。3、试述劳动争议处理体制中的“三方机制”。答：劳动争议处理体制中的“三方机制”，即国家、工会和用人单位团体三方代表参与劳动争议的处理过程，共同协调劳动争议当事人双方利益的机制，是劳动关系协调的“三方原则”在劳动争议处理体制下的具体贯彻。关于其内容，有的仅理解为组织机制，即主
8、张只需劳动争议处理机构的仲裁或审判组织由三方代表组成即可，而不必要求三方代表都参与办案；有的理解为办案机制，即主张劳动争议的仲裁和审判事务，都应当由三方代表共同办理；有的理解为综合机制，即主张应当从劳动争议处理体制的各个方面综合落实“三方原则”，而不能只强调其中某个方面。我们持后一种观点，主张我国在劳动争议处理体制中建立和完善“三方机制”，而且主要应在组织、人事、权限配置等方面落实“三方原则”。(1)“三方原则”在组织方面的落实。即在劳动争议处理机构中应当建立由国家、工会和用人单位三方代表组成的组织。在劳动争议仲裁机构中，劳动争议仲裁委员会应当由地方劳动行政部门、同级地方工会组织和用人单位团体
9、委派的代表所组成；劳动争议仲裁庭的成员也应当从三方各自委派的仲裁员中指定或选定。在劳动争议审判机构中，合议庭的组成应当实行分别由工会和用人单位团体委派陪审员的制度；审判委员会处理劳动争议案件，也应当有工会、用人单位团体委派的代表参加。(2)“三方原则”在人事方面的落实。其要求主要有：设立正式编制。即劳动行政部门、工会和用人单位团体选派的劳动争议仲裁委员会委员和仲裁员，工会和用人单位团体选派的人民法院的合议庭陪审员和审判委员会委员，都应当纳入各自的正式编制。统一资格标准。即无论哪一方向劳动争议处理机构选派的代表，都应当遵循统一的资格标准，尤其是选派的仲裁员或陪审员，都应当具备法定任职条件并取得法
10、定任职资格，以确保其素质。(3)“三方原则”在权限配置的落实。即劳动争议处理的各项权力都应当依其特点在三方之间进行合理配置。其中，劳动争议处理规则的制定权，重大案件或疑难案件的处理权，应当由三方分享并共同行使；一般案件的处理权，总体上应当三方分享并共同行使，但具体到每个案件则不一定由三方分享或共同行使；劳动争议处理的监督权，应当由三方分享，但不一定三方共同行使，也可以由各方分别行使。4、试论劳动保护的任务和方针。答：劳动保护法律制度中的劳动保护，是指对劳动者在劳动过程中的安全和健康的保护，又称劳动安全卫生或职业安全卫生。劳动保护的任务是同职业伤害相联系的。所谓职业伤害，是指职业危害因素对劳动者
11、人身造成的有害后果，它既可能表现为急性伤害，即劳动者伤亡事故，也可能表现为慢性伤害，即劳动者患职业病或身体早衰。所谓职业危害因素，是指劳动过程中的物质因素(劳动对象、劳动工具、劳动环境等) 固有的物理、化学或生物性能所含的危险性或危害性。它的存在，只表明劳动过程中存在发生职业伤害的客观基础，但并非一定都会造成职业伤害。尤其是随着科学技术的进步，防护手段会越来越多且越来越有效。因而，职业伤害既具有客观现实性，又具有可避免性，由此才提出了劳动保护的要求。职业伤害的客观现实性表明劳动保护具有必要性，职业伤害的可避免性则表明劳动保护具有可行性。一般言之，潜在的职业危害因素转化为职业伤害，必须具备一定的
12、诱发或激发条件。这种条件包括：(1)物质条件的不良状态，主要指原材料、燃料的质量不合格，机器设备不符合运转、使用要求，物资存放、包装不合要求，以及劳动场所存在问题等等。(2)人的错误行为，主要指企业管理者的违章管理行为、劳动者的违章操作行为。(3)人们对自然规律的认识不足和应付手段欠缺。因此，劳动保护的任务就在于，通过多种手段控制潜在职业危害因素向职业伤害转化的条件，使职业伤害不致发生。也就是说，劳动保护的任务，就是在职业伤害发生之前积极采取组织管理措施和工程技术措施，尽可能地消除职业伤害所赖以发生的条件，从而有效地保护劳动者的安全和健康。为了实现劳动保护的任务，我国的立法要求劳动保护工作必须坚持“安全第一、预防为主”的方针。“安全第一”是处理生产与安全的关系所应遵循的原则。当生产与安全发生矛盾时，应当优先满足安全的需要，即安全重于生产，而不允许以生产压安全。“预防为主”，即防重于治，这是处理职业伤害的预防与治理关系所应遵循的原则。它要求把劳动保护的重点放在防患于未然，要求尽量采用直接安全技术，制造和使用无害设备和无害工艺，而不要在不安全、不卫生因素形成之后，甚至造成职业伤害之后，再进行治理和补救。
