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1、我们时代的律师业为何艰难论律师执业环境方面存在的问题及其对策 容摘要：自律师制度恢复以来，中国的律师业有了很大的发展，但在改革转轨中确实存在一 些不利于律师业甚至制约律师业健康发展的因素，如律师调查取证权的缺失、个别司法机关 的执法不公效率低下对律师业的制约、律师在立法参政方面的缺位等。我们应该采取什么对 策使我国的律师业得到更好的发展，从而促进我国民主法治的发展，为我国的经济建设创造 一个良好的法治空间。 主题词：律师业调查取证权公正效率参与立法律师 职业转换 非律师法律服务 时间已经进入二十一世纪了，时光不可倒流，很多人在展望未来，但作 为一名律师，我仍旧高兴不起来，时时忧心忡忡，因为现在
2、我们的律师职业已陷入了极端的 困境：执业难、生存难。律师作为一种制度，基本上很难实现其存在目的，事实上也已到了 该认真讨论以引起有关部门重视的时候了，因为律师制度作为民主制度的重要组成部分其作 用无可替代。 一、没有应有的调查取证权，实践中寸步难行。 律师法中明确谈 到律师调查取证应征得被调查人的同意，这就等于直接赋予了被调查人对律师的拒绝权，在 以事实为依据的司法实践中，证据有着极其重要的作用，而律师在没有证据的情况下是根本 不能发挥作用的，如：律师受托起诉一有限公司，而事实上该公司已被吊销了营业执照，这 时，作为原告应当起诉负有清算责任的公司股东，而要知公司股东是谁，就必须查阅公司登 记材
3、料，以确定被告。可事实上，国家工商行政管理局在有关规章中却规定，律师查询工商 登记需凭介绍信和法院受理案件的证明，律师这时连合适的被告都无法确定，如何取得法院 的受理案件证明？如盲目起诉势必造成人、财、物力及司法资源浪费，查阅一个本应是公示 材料的工商登记尚且如此之难，至于律师在别的领域受挫的情形更是屡见不鲜，如在刑事诉 讼中既使你慎之又慎， 也有一大批执业律师 “不幸触雷” ，这一大顽症已成为律师执业中的最 大障碍。对于产生这一顽疾的原因，在这里我不想深究，但我认为，律师作为一种民主制度 的组成部分，作为一种社会力量，作为其执业前提的调查取证权没有保障，那么这一职业群 体作为一个连自身执业权
4、利都难以维护的弱势群体，不难想象其在民主制度中的作用是多么 微乎其微，这一制度则形同虚设。 二、司法不公、效率低下、执行难等一系列问题时刻 困扰普通公民对法律的信任。 现实中，“打官司就是打关系、 大盖帽两头翘吃了原告吃被 告”等一些民谣反映的就是这一问题，央视的焦点访谈也曾经报道了诸如“三盲院长” 、 “法官造假案”等一系列司法官员的丑恶行为，这些都是经新闻媒体曝光的，更有一些没有 曝光而事实上普遍存在的现象更令普通公民伤心，如某公民一起一千八百元的普通借贷纠纷 经过了长达半年的一审， 判决生效， 申请强制执行后， 又等了半年多， 到执行庭一问， 回答， 还没找到被执行人呢。令人哭笑不得，这
5、样低下的效率，这么难的执行，你叫普通公民如何 去相信法律？如何去相信以法律服务为生的律师？别的在某些地方还存在一些立案难的问题 也是十分令人头痛的问题，如拆迁、计划生育等较敏感的问题，你到立案庭立案，负责立案 审查的法官一看之后，既不受理，也不下不予受理裁定，公然耍赖，令你状告无门。以上等 等现象已引起了有权机关的关注，一系列改革正在进行，至于前景如何，我们拭目以待，而 律师们始终是这一系列改革的拥护者，因为，在良好的司法环境下，律师才能更有作为。!-empirenews.page-三、在法律服务领域存在大量的非律师人员从事的服务行为。律师法 第十四条明确规定： “没有取得律师执业证书的人员，
6、 不得以律师名义执业， 不得 为谋取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。 ”这一规定实质上已界定了从事谋利性诉讼代理 或者辩护的合法从业者只有律师，除此之外，从事该业务谋利者皆属非法行为，在发达的西 方国家，从立法上已确立了律师对出庭诉讼业务的垄断地位，本来，我国公民普遍法律素质 较低，为提高诉讼质量， 更应确立执业律师对出庭诉讼业务的垄断， 而事实上， 在全国各地， 从事该业务的非律师人员大有人在，在法院门口林立的各种法律事务所很引人注目，这些事 务所的人员来自各个方面，有无业游民，有下岗职工，有退职公务员，有司法部门的退职法 官、检察官，他们对外口必称律师，办公场所、名片上赫然印着律师二字，
7、有的还在前面加 上特级等字样，招揽业务时必然宣扬一番自己与司法机关的特殊关系以期做成业务，这些人 在业务中既使出了差错，也毫不畏惧，从事这一业务太容易了。据保守统计，在全国这种人 的数量大约是执业律师数量的近百倍，他们在当事人与执法人员之间穿针引线，由于长期合 作，他们中的一些人几乎在某些部门形成了业务垄断，为司法腐败推波助澜，这些人的行为 已严重败坏了律师的声誊，降低了律师在社会公众心目中的形象，这种无序且不正当的竞争 使大部分律师们的生存受到了严重的威胁，按这种势头发展下去，很可能使艰难前行了二十 余年的中国律师制度毁于一旦，我们呼吁有关部门放弃部门利益，从国家法治建设的大局出 发，取缔所
8、有非执业律师的谋利诉讼代理及辩护行为，还法律服务市场一个洁净的空间。 四、没有政治地位，也是导致律师执业难的重要原因。 中国作为一个封建传统较长的国 家，官本位思想根深蒂固，在普通人中，尊重一个人往往在一个重要层面上是建立在对这个 人背后所具有政治地位的尊重基础之上的，律师作为精通法律的专门人才，实践于司法的最 前沿，在法治国家应是法官、政治家的主要来源，可现实是，一旦一个公民欲投身于律师事 业，他就得辞掉一切公职，从此遁入此门，基本上算是一个个体公民，几乎再也没有机会走 出去，更不用说施展 政治理想了，再有，尽管依法行政已成为各级行政机关的法治口号，但实践中，真的聘请律 师作为法律顾问的还很
9、少，在立法中征求律师意见的就更少，这一切，促成了律师只能是提 供法律服务的服务人员局面的形成，由于本身没有政治地位，很难令人信任和尊重，当然， 一个公民或法人也是很难将其法律事务交由一个不能令其尊重或信任的人去办理的。 面 对上述几个困扰我们的重要问题，我们必须反思，如何才能改变这一状态，要改变就必须进 行改革，“不改革就没有出路” 。 一、 在立法中赋予律师调查权。 客观真实的证据是现 代文明司法程序中至关重要的基础性环节， 一切司法程序的启动、 发展、终结都离不开证据， 时下流行的一句话“打官司就是打证据”可以说是其一个写照。而我国有关律师对证据的获 取能力随着律师社会角色的变化而变化，一
10、九八O年八月二十六日五届人大常委会第十五次 会议通过的 中华人民共和国律师暂行条例 规定了律师的性质是 “国家的法律工作者” ，相 应的规定律师参加诉讼活动， “有权依照有关规定，查阅本案材料，向有关单位、个人调查。 有关单位、 个人有责任给予支持” 。一九九六年五月十五日八届人大常委会第十九次会议通过 的中华人民共和国律师法规定律师的性质是“依法取得律师执业证书，为社会提供法律 服务的执业人员” ，相应的在证据就规定了“律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意， 可以向他们调查情况” 。同样是律师由于在性质上的界定不同， 就得出来两个截然不同的取证 推论。但立法者在这里忽略了一个重要的问题是
11、：无论是律师暂行条例还是律师法，关于律 师制度的设立宗旨和目标都是同一的，那就是通过向社会提供法律服务以维护法律的正确实 施。面临着同一目标的同一个职业群体，在实现同一目标的过程中难道权利可以是不对等的 吗？答案当然是否定的， 可为什么会出现这样一个结局， 我想这实际上是一个阶段的局限性， 由于律师本来就不应是公务员性质，当律师制度越来越接近其本来面目时，由于认识不足等 原因，才会出现的反常中的正常现象。最近律师法、法官法和检察官法相继进行了修改，其 中最为引入醒目的是建立统一的司法考试制度，法官、检察官和律师三种职业资格参加同一 个考试，这就越来越接近了律师的实际，律师和法官、检察官一样同属
12、于法律职业，他们接 受同样的法律教育、训练，拥有共同的法律语言和职业道德。法律职业中的从业人员，为了 实现职业目标，追求公平与正义，没有最起码的调查取证权能实现吗？这是从主动方面说。 另外，随着司法改革的加快，更加公平合理高效的审判方式也从司法实践的客观上需要律师 的调查取证权， 以完成律师在法庭上的使命。 最高人民法院在 2002 年相继推出了 关于民事 诉讼证据的若干规定 和关于行政诉讼证据若干问题的规定 ，这两个规定都显著地加重了 当事人在举证方面承担责任的力度， 这从某一方面来说， 就是加重了法律服务者 -律师在调查 取证方面的责任。前几日中央电视台社会经纬节目就报道过一个案子，其中，
13、就是由于律师在调查取证时， 明明知道证据在哪里， 却由于无法取证， 导致本能胜诉的案件两审败诉， 这不仅浪费了当事人的人力物力，也浪费了宝贵的司法资源。这是审判方式改革的客观需要 对律师调查取证权提出的客观要求。同时，为了保障律师的执业不受非法侵害，还必须建立 律师执业豁免权和废除刑法第三百零六条的规定。在这里我不再过多的阐述，律师执业豁免 权是世界各国的通行做法，无需争辩，自有其合理性。针对律师这一特殊主体设立本属一般 主体才“享有”的罪名“律师伪证罪” ，则是明显的职业歧视，违反了最基本的法律面前人人 平等的原则。 !-empirenews.page-二、司法机关必须 “公正效率” 。 “
14、公正效率”最近一直是最高司法机关的主题，深得人心，但实际上，要实现这一目标，其中需要一系列 的相应配套的工作，其中，律师在其中的作用无可替代，律师的调查取证能帮助当事人完成 举证作用，提高诉讼效率，节省司法资源，很难想象，没有律师参与的诉讼，会是如何糟糕 的诉讼。面对执行难，我们的国家应该进行执行法的立法，用法律手段严惩不讲诚信，恶意 逃债的行为，以维护市场经济的健康发展，在公民心中深刻地树立守法诚信的观念。当然， 这是一个各相关部门都必须进行改革的巨大工程，如工商部门对工商登记注册资料的公开， 房地产部门对房地产登记资料的公开，甚至可以通过互联网的方式，让任何公民点击查阅。 目前，如果这样做
15、有难度，最低条件也必须是向律师公开。现在，全国都在搞政府提速，办 事审批程序公开。公开、透明是防止腐败的良药，但是，这些都必须从实际做起，当前首要 的，就是要公开政府机关掌握的应当为社会公众知悉的那些能为公众进行经济行为、法律事 务行为提供参考的的资料，如上述房地产、工商登记资料。 三、必须取缔一切非律师的 法律服务， 建立律师诉讼垄断制度。 法律服务是一个高层次的服务， 对从业者在学业上、 思想素养上都有着较高的要求， 国家建立了律师资格考试制度， 近来更演化为司法资格考试， 通过考试，使从业者在严格的选拔之下，脱颖而出，再加上严格的实习期、上岗前培训的规 定和执业过错赔偿制度，保证了从业者
16、法律服务的质量，为了保证法律服务的质量，提高司 法效率，体现公平、正义，世界上的法治国家都基本上建立了律师出庭诉讼垄断制度。而作 为法律工作者其要求则过低，根据司法部基层法律服务工作者管理办法的规定，一个人 要取得法律工作者执业资格，只需具有高中或者中等专业以上的学历即可，如此低的门槛， 怎么能保证他们提供的法律服务的质量，法律服务毕竟是一件不同寻常的服务，事关重大， 责任很重。 况且， 现在，法律服务业作为一个门类， 已经和交通运输、 金融服务、 电讯服务、 视听服务、 教育服务等共同作为一个大的服务 （service ）产业，在国民经济中占据重要地位， 如在美国已经占到国民生产总值的70%以上。服务贸易在国际贸易中已占到25%30%的份额。如此重要的一个领域，难怪在加入WTO谈判中，服务贸易（包括法律服务业的）的谈判成了一个重头戏。因此，为保护法律服务业的健康有序发展，法律服务业不应混乱，对其从业者 必须严格要求， 建立以律师为唯一的法律服务主体的法律服务业势在必行， 刻不容缓。 当 律师从
