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1、解除或终结劳动合同的经济补偿操作指引1、用人单位需向劳动者支付经济补偿金的23种情形 根据劳动合同法的规定，在23种情形下，用人单位需向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金的有11种情形：1、用人单位未按照劳动合同商定提供劳动保护或者劳动条件，劳动者解除劳动合同的；2、用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者解除劳动合同的；3、用人单位低于本地最低工资原则支付劳动者工资，劳动者解除劳动合同的；4、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同的；5、用人单位的规章制度违背法律、法规的规定，损害劳动者权益，劳动者解除劳动合同的；6、用人单位以欺诈、胁
2、迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的状况下签订或者变更劳动合同，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的；7、用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的；8、用人单位签订劳动合同违背法律、行政法规强制性规定，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的；9、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段逼迫劳动，劳动者解除劳动合同的；10、用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全，劳动者解除劳动合同的；11、法律、行政法规规定的其她情形。（三）用人单位解除或终结劳动合同，应当向劳动者支付经济补偿金的有12情形：1、用人单位提出，双方协商解除劳动
3、合同的。2、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作，用人单位解除劳动合同的；3、劳动者不能胜任工作，通过培训或者调节工作岗位，仍不能胜任工作，用人单位解除劳动合同的；4、劳动合同签订时所根据的客观状况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达到合同，用人单位解除劳动合同的；5、用人单位根据公司破产法规定进行重整，依法裁减人员的；6、用人单位生产经营发生严重困难，依法裁减人员的；7、公司转产、重大技术革新或者经营方式调节，经变更劳动合同后，仍需裁减人员，用人单位依法定程序裁减人员的；8、其她因劳动合
4、同签订时所根据的客观经济状况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位依法定程序裁减人员的。9、劳动合同期满，劳动者批准续订劳动合同而用人单位不批准续订劳动合同，由用人单位终结固定期限劳动合同的；10、因用人单位被依法宣布破产而终结劳动合同的；11、因用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终结劳动合同的；12、法律、行政法规规定的其她情形【操作指引】用人单位在实践中需注意，协商解除劳动合同用人单位需支付经济补偿的前提条件是解除劳动合同的动议系用人单位一方面提出，如果是劳动者积极提出规定解除劳动合同，即劳动者积极规定辞职，此种状况下双方协商解除劳动合同用人单位可不支付
5、经济补偿。2、经济补偿计算基数中工资的拟定劳动合同法第四十七条规定，劳动合同解除或终结后，用人单位应当按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一种月工资的原则向劳动者支付经济补偿。半年以上不满一年的，按一年计算；不满半年的，支付半个月工资的经济补偿。计算经济补偿金的“工资”原则如何拟定？实践中诸多用人单位在计算经济补偿时，以劳动者的最低工资或基本工资作为计算基数，损害了劳动者的合法权益。这就必须理解“工资”的含义。有关贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见（劳部发1995309号）第五十三条规定，劳动法中的“工资”是指用人单位根据国家有关规定或劳动合同的商定，以货币形式直接支付给本单位劳
6、动者的劳动报酬，一般涉及计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊状况下支付的工资等。实践中劳动者的工资一般有基本工资、应发工资、实发工资之分。基本工资一般是用人单位给劳动者设定的底薪，一般未涉及加班工资、津贴、补贴、福利待遇等。应发工资是指劳动者提供正常劳动按照法律规定应当获得的所有工资，涉及了基本工资、加班工资、奖金、津贴等。实发工资是劳动者每月实际拿到的工资，一般会被扣减某些费用，例如代扣代缴社会保险费、所得税，扣伙食费、房租费等，劳动者实际到手的金额一般会比应发工资少。经济补偿金的计算应当以劳动者的应发工资作为基数，而不是以基本工资、实发工资为基数。基本工资仅
7、仅是劳动者工资的一部分，显然不能作为经济补偿的计算基数，而实发工资并不能真实体现劳动者的工资水平，例如用人单位不按规定支付加班费、克扣工资等违法行为都可导致实发工资低于劳动者实际的工资，显然也不能作为经济补偿的计算基数。【典型案例】某公司因客观状况发生重大变化，与部分员工解除合同，员工李某因经济补偿金计算问题与单位发生争议，向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，公司每月实发给李某的工资为1900元/月，李某工资由基本工资1300元+加班工资300元+岗位津贴200元+住房补贴100元津贴100元构成，公司每月在发放工资时扣减伙食费100元，实际每月发放1900元。李某规定按照元的原则计算补偿金，而
8、公司开始规定按照1300元的原则计算补偿金，后公司作出让步，只批准按照1900元作为基数计算。【律师评析】本案公司规定以李某的基本工资1300元计算经济补偿是不符合法律规定的，同样，以1900元作为基数也是错误的，李某虽每月实际到手的工资为1900元，但这是公司扣减伙食费后的工资额，并非李某的应得工资，应以元作为经济补偿的计算基数。【操作指引】工资是一种总额的概念，涉及计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊状况下支付的工资。在计算经济补偿金时，应当以劳动者的应发工资作为计算基数。3、计算经济补偿中劳动者工作年限的拟定劳动合同法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限
9、，每满一年支付一种月工资的原则向劳动者支付。劳动者在本单位工作的年限，应当从劳动者向该用人单位提供劳动之日起计算，即在劳动者入职之日开始计算。劳动者与用人单位未签订劳动合同的，不影响工作年限的计算。因用人单位的合并、兼并、合资、单位变化性质、法人变化名称等因素而变化工作单位的，其变化前的工作时间可以计算为“在本单位的工作时间”。此外，对于军人军龄问题，根据中华人民共和国兵役法和中共中央、国务院、中央军委军队转业干部安顿暂行措施（中发号）第三十七条以及国务院、中央军委有关退役义务兵安顿工作随用人单位改革实行劳动合同制度的意见（国发号）第五条规定，军队退役、复员、转业军人的军龄，计算为接受安顿单位
10、的持续工龄。原劳动部违背和解除劳动合同的经济补偿措施（劳部发号）规定，经济补偿金按职工在本单位的工作年限计发，因此，公司与职工解除劳动关系计发法定的经济补偿金时，退役、转业军人的军龄应当计算为“本单位工作年限”。【操作指引】劳动者应当把握“本单位的工作年限”的含义，不是本单位的工作年限，一般不可以计算进来。4、 “半年以上不满一年的，按一年计算；不满半年的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的理解与合用劳动合同法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一种月工资的原则向劳动者支付。半年以上不满一年的，按一年计算；不满半年的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。这里的“半年
11、以上不满一年的”、“不满半年的”，是指四种情形：第一种情形是指劳动者在本单位的工作时间半年以上不满一年的，如八个月；第二种情形是指劳动者在本单位的工作时间在半年如下，如劳动者工作三个月；第三种情形是指劳动者在本单位的工作时间超过一年但余下的工作时间在半年以上不满一年的，如三年零九个月；第四种情形是指劳动者在本单位的工作时间超过一年但余下的工作时间在半年如下的，如二年零四个月。在向劳动者支付经济补偿时，对上述半年以上不满一年的，按工作一年的原则计算，半年如下的，经济补偿按半个月工资原则计算。如工作时间三年零九个月，支付经济补偿为四个月工资，工作时间二年零四个月的，支付经济补偿为二个半月工资。【操
12、作指引】如果劳动者工作时间正好是半年，经济补偿该按半个月还是一种月计算？国内法律规定“以上”、“如下”、“以内”、“届满”，一般涉及本数；所称的“不满”、“以外”，一般不涉及本数。因此工作时间正好半年的，经济补偿按照一种月工资计算。5经济补偿能否分期支付违背和解除劳动合同的经济补偿措施（劳部发1994481号）第二条规定，对劳动者的经济补偿金，由用人单位一次性发给。第十二条规定，经济补偿金在公司成本中列支，不得占用公司按规定比例应提取的福利费用。因此，用人单位支付给劳动者的经济补偿应当一次性支付，用人单位规定分期支付的，劳动者有权予以回绝。【操作指引】实践中，如果用人单位与劳动者私下协商解决，
13、劳动者也同样用人单位分期支付的，法律可不干预。6、劳动合同法环境下额外经济补偿金与否继续合用违背和解除劳动合同的经济补偿措施（劳部发1994481号）第十条规定，用人单位解除劳动合同后，未按规定予以劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。劳动合同法没有继续沿袭之前的规定，针对用人单位不按规定支付经济补偿做了新的规定。劳动合同法第八十五条第（四）项规定，用人单位解除或者终结劳动合同，未根据本法规定向劳动者支付经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百如下的原则向劳动者加付补偿
14、金。因此，在新的劳动合同法下，用人单位解除或者终结劳动合同，未依法向劳动者支付经济补偿的，劳动者不能再主张经济补偿金50%的额外经济补偿金。 【操作指引】用人单位按应付经济补偿金额百分之五十以上百分之一百如下的原则向劳动者加付补偿金适应是有条件的，即必须在劳动行政部门责令用人单位限期支付的状况下，用人单位仍逾期不支付的情形下才适应。如果在劳动行政部门责令用人单位限期支付经济补偿后，用人单位向劳动者支付了经济补偿，则用人单位支付补偿金。相比违背和解除劳动合同的经济补偿措施（劳部发1994481号）的规定，事实上减轻了用人单位的法律责任。7、劳动者可否同步向用人单位主张经济补偿金和补偿金用人单位因
15、违背劳动合同给劳动者导致损害，在支付经济补偿后劳动者能否规定用人单位支付补偿金以弥补其经济损失？劳动法第九十一条规定，用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付补偿金：（1）克扣或者无端拖欠劳动者工资的；（2）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（3）低于本地最低工资原则支付劳动者工资的；（4）解除劳动合同后，未根据本法规定予以劳动者经济补偿的。违背劳动法有关劳动合同规定的补偿措施(劳部发1995223号)第二条规定，用人单位有下列情形之一，对劳动者导致损害的，应补偿劳动者损失：（1）用人单位故意迟延不签订劳动合同，即招用后故意不按规定签订劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的；（2）由于用人单位的因素签订无效劳动合同，或签订部分无效劳动合同的；（3）用人单位违背规定或劳动合同的商定侵害女职工或未成年工合法权益的；（4）用人单位违背规定或劳动合同的商定解除劳动合同的。第三条规定，本措施第二条规定的补偿，按下
