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1、論民主原則之圖像#-185-論民主原則之圖像#論民主原則之-185-論民主原則之圖像#-185-論民主原則之圖像#以德國與美國法之民主正當性傳遞模式為借鏡張志偉*-185-論民主原則之圖像#-185-論民主原則之圖像#目S 間題之提出-*貳、訴諸穗國式昔遍國民意志抑 或美國式多元民意基礎的之 國民主權原則一、普遍國民意志之國民主壌取 向的復國憲玫傳統二、多元民意基炭之國民主權取 向的美國憲政傳统三、小结參、徳國式的多元民主正當性傅遞途 徑與美國式的以選舉與參與為 中心之民主正當性傅遞模式一、德國式的多元民主正當性傳遞 模式（一）法釋義學上的正當性概念（二）民主正當性之主锻與客體（三）民主正當性
2、之各種傳遞模式次1、功能與制度之民主正當性2、组线舆人事之民主正常性3、事物與內容之民主正常性（四）、小結二、美國式的以選舉和參與為中心 之民主正當性傅遞模式（一）行政權之民主正常性傳遞 模式（二）司法違憲審查權之民主正 當性傳遞模式（三）一般法官之民主正當性傳 遞模式（四）美國模式之初步結論三、德美兩國國民主權與民主正常 性模式之總結肆、我國憲法架構下國民主權與民主 原則之展現-185-論民主原則之圖像#-185-論民主原則之圖像#中正犬學法學碩士，現於執業律師O二名匿名審稿教授對本文提供諸多費貴意見， 所指出若干思維及論證上的有點，作者衷心感謝並虑心接受，並於內文相關處予 以補充，惟文資當
3、由作者自負。-185-論民主原則之圖像#一、憲法第二條國民主權之诠釋二、作為國家權力之根本基礎一民 主正當性之建構與傳遞模式（一）證立民主正當性之主體與需要民主王當性支持之客體（二）民主正當性之各種傅遞模式1、功能與制度之民主正當性2、組线與人事之民主正當性3、事物與內容之民主正當性（三）民主正當性形式的相互合作 與彌補伍、結論-185-論民主原則之圖像#-185-論民主原則之圖像#投稿日期:96/02/15接受刊登日：96/04/24-185-論民主原則之圖像#摘要憲法第二條規定：中華民國之主權矚於國民全體揭示 了我國憲法下國民主權原則之展現，但具體之國民意志如何 傅遞並影響國家權力之行使，
4、並非十分清晰。是以，本文立 基於所有严備國民主権原則下之民主正當性，蓋我們無從承認説國家權力之中有所謂的欠缺民主 正當性之國家權力。從而學理及比较法上雖有不同民主正當 性之詮釋模式與傅遞路徑，但本文旨在於證立與詮釋在我國 憲法下，究竟各個國家權力係如何回溯暨接受國民意志控制 之傳遞模式和路徑，以摒棄選舉是唯一的民主正當性途徑 之錯誤民主迷思。蓋完善之民主體制絕非僅止於定期改選而 已，探求國家權力以何種方式回溯及於國民意志並對於國民 負責；另方面，進而保障人民之政治自由與社會共識之建立， 毋事是我們必須加以追求並努力之所在。關鍵詞：大法官、國民主權、民主正當性傳遞路徑、功能與制 度之民主正當性、
5、組織與人事之民主正當性、事物與 內容之民主正當性、程序參與、選舉、國民意志壹、問題之提出若檢視眾多憲法規範與憲法原則之中，民主一詞所引起的分 歧恐怕是最受爭議的一個概念。民主一詞並非單義的概念，廿寧 應視其在各別時間、地點及條件下，以不同的方式所加以呈現之不 同面貌加以審規2。無論是以政治學、哲學抑或是社會學等學門中， 均有其不同翌型愛。而在國家法學中探討民主或民主原則的內 涵，主要/|烙印出的民主槪念，亦即透過 憲法規範內涵之探究以具體型塑出民主原則概念與內涵。我國憲法第一條規定，中華民國為民有、民治、民享之民主 共和國。由此，民主一詞遂成為國家或政府型態的描述，也是國 家最高層级統治機關之
6、秩序原則(Ordnungsprinzip) 簡言之9民主 所代表的是一種國民主治(Herrschaft des Volkes)的意涵。連結 憲法第二條中華民國之主權屈於國民全體之國民主權原則(Das PrinzipderVolkssouverSnitSt) 一併觀察，民主國的內涵特別是指涉國 家權力應以一種特殊的形式加以安排、運作，其使得國家權力之組 繊建制或運作皆需一概地導自於國民之意志(WillendesVolkes)，同 時也要求随時得以反推回溯得出彳。換言之，探究各個國家權力之民 主正當性來源，其目的在於促成及確保國民對於國家權力行便之實 效性影辔。為達成此目標，學理上遂開展出各種不同
7、的民主正當性 Vgl. H Maurer, Staatsrecht, Gnindlagen Verfassungsorgane Staatsfunktionen, 4. Aufl., Mtlnchen, 2005 7 Rn. 1. Vgl. H. Maurer, a.a.O.(Fn. 1), 7, Rn. 2. ； Dieter Grimm. Verfassungsgerichtsbarkcit im demokratischen System, in: JZ 1976, S. 699. 程明修，憊法基礎理論與國家組織一國家法購義(一)*頁121以下，台北， 新學林出版 2006/10。 Vg
8、l. E.-W. Bdckcnfdrde, Demokratie als Verfassungsprinzip, in:dcrs. Staat, 傳遞路徑，俾使其得以對於國家權力一作為民主正當性所支持之客傕 一是如何回溯及於國民意志之上一作為證立國家機關民主正當性之 主體，作一番有體系的釋義學上的诠釋。質言之，藉由探究民主正 當性傳遞模式之説明，可以對於國民意志是如何傳遞與建構之詮釋 與闡述，應可作為理解國家權力是如何與國民意志聯結的出發點。再者，探討民主正當性之傳遞路徑在我國釋憲實務中亦具有重 要之意涵，例如園內留美學者所提出之質疑：如何可由未經國民選 舉產生的法也1 口通常係以直接、民主的
9、方式所選 出之機關（即回丿历議庆旳法律，此一違憲審查制度是否其本質 上存在著所謂抗多數決困境；此外，在針對國家通訊傳播委員 會組織法和三一九槍擊事件真相調查特別委員會條例之釋憲案中， 由於其特殊之選任模式，也引發其組織與其成員是否欠缺民主正當 性之質疑*因此本文之作即主要在於藉由分析具有典範意義之復國 法與美國法上，闌於國民主權與民主正當性理論之探討，以誥清我Verfassung, Dcmokratie, 1991 Suhrkamp, Rn. 94.5參照湯德宗，立法裁量之司法審査的憲法依據一遼憲審査正當性理論初探，收 錄於湯德宗（著门權力分立新論，頁7以下，台北，元照增訂二版 2000/12
10、 （其 更稱反多數的難題J堪稱違憊審査制度的原罪）；林超駿，從美國違憲審査之 反多數決理論，看終局釋憲法官選任程序，政治大學法研所碩士論文 1996/06 ； 黄昭元司法違憲審査的正當性爭議一理論基礎與方法論的初步檢討 臺大法 學論叢，第32卷第6期，頁106，2003/11 對此一違盍審査之正當性質疑的檢 討，另請參見银志韋撰，綸司法違意審査之正當性爭議，中正大學法律學研穷 所碩士論文 200608 o6參見司法院大法官釋字第613號及585號解釋o另舉者陳英鈴亦有針對眞調會之 組織探討其民主正當性可資參考。參見氏著民主鞏固與違憲審査一釋字第五 八五號解釋的困境 月且法學雜誌，第125期，頁
11、6669 2005/10。關於類似 於國家通訊傅播委員會之獨立機關，其民主正當性上的質疑與闡述，另可參見 Thomas Mayen, Verwaltung durch unabhahgige Einrichtungen, in: DdV 2004, S. 45ff.國憲法意涵下國民主權原則之內涵，乃至於民主正當性傅遞路徑究 應如何加以詮釋，俾使能夠建構一套對於所有國家權力一當然亦包 含違憲審查權一均得以適用與詮釋之民主正當性理論。貳、訴諸德國式的普遍國民意志抑或美國式多元民意基礎之國民主權原則在檢視日否以及如何從民主原則和國民主權 中導出各個因豕僵刀如何取符氏主正當性之要求前我們有必要先 行界
12、定所謂國民主權之概念，以及其舆民主原則間之關聯性。 我國憲法除於第一條開宗明義地揭示民主原則的基本價值理念外， 當係以第二條闌於中華民國之主權屬於國民全體之規定，為其 針對民主所為最直接且明確的闡釋。儘管如此，憲法中並未明 白規定國民主權究應如何得到落實，亦即國民透通憲法將主權託由 國家機關行使，國家公權力應如何持绩受到國民的控制，以使國民 主權的要求獲致確保。質言之，單從憲法第二條，我們無法得知國 家公權力所必須依循的國民意志應從何而來7。在此，我們可以先行 觀察在憲政傳统上帶有截然不同之國民主權價值取向色彩的復 國憲法與美國憲法，以便做為詮釋我國憲法下之國民主權是何 取向的參考基準。一、普
13、遍國民意志之國民主權取向的德國憲政傳統依照德國基本法第二十條第二項所揭示的國民主權原則，所有7黃舒瓦，我國行政權民主正當性基礎的檢視一以德國公法釋義學對於行政瑚民 主正當性概念的詮釋爲借鏡，虑政時代，第25卷第2期，頁62-64，1999/10。 國家權力來自於國民。國家權力，由國民以選舉及公民投票，並生 彼此分立之立法、行政及司法機關行使之。一方面具翘闡示了民主 原則；另一方面，也同時揭示了國家權力的民意基礎原則上只能來 自於國民的選舉行為。公民投票在代議民主制的設計下，毋寧屬列 外的情形8。從而可知，德國基本法架構下所指涉的國民主權，乃訴 諸於一總體、客観、普遍之國民意志，並進而以該普遍國
14、民意志作 為國家權力必須服膺之至髙權威。由此可知，國民主權主要係由以 下雙重思維能津*瞬塑(Gemcinwesen)之最高統治力 必須擁有正常Ti拘举呢Legitimation) *且此正當性的基礎只能來自 國民，而不是國民以外的其他機制、組織團想乃至於個人而獲致； 再者，國民共同生活所需之秩序，必須獲得在追個秩序下共同生活 之國民的肯認，亦即，此一秩序必須是國民所擁有之自由與自我決 定權所展現巾。而國民主權思想的雛形可回溯於中世紀晚期為對抗教皇之絕對 權威主張而發展出來的理性法法則，即政治的統治力必須植基於各 個人之自主(Autonomie)與自決(Selbstbestimmung)上。但自
15、盧 梭以降，透過原始狀態過渡到國家組織的理論建構，該理性法Vgl. E.-W. BOckenfbrde, Demokratie als Verfassungsprinzip, in:ders Staat, Verfassung, Demokratic, 1991 Suhrkamp, Rn. 1.關於代議民主與公民投票間之關 係，另誚參閱陳愛娥代議民主體制是民主原則的不完美形式？ 一加強、補充 代議民卞貽制的可能途徑，警大法學論最，第4期，頁18以下，1999/03 9 Vgl. Eberhard Schmidt-ABmann, Vcrwaltungslcgitimation als RechtsbegrifY in: AdR
