要式法律行为的理论与实践

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1、文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题要式法律行为的理论与实践李洪斌 齐齐哈尔市中级人民法院在我国已颁布实施的法律、法规中，采用要式法律行为的立法规 范很多，而在适用这些法律、法规中，往往遇到一些具体问题，且又 缺少司法解释，为了更准确地适用这些要式法律行为的规定，解决立 法和司法实践中出现的问题，笔者在此谈一点粗浅的看法，与同仁商 榷。一、要式法律行为的概念和分类要式法律行为是指必须履行某种特定的形式才能成立的法律行 为，它的内容包括行为人行为的合法性和成立条件的必要性，根据对 要式法律行为划分的标准不同，可分为以下不同的几种类型。第一，根据要式法律行为的主

2、体不同，可分为要式民事法律行为 和要式行政法律行为。要式民事法律行为是指设立、变更或废止某种 民事法律关系必须履行某种特定形式才能成立和生效的民事法律行 为。比如结婚，必须男女双方进行婚姻登记的行为。要式行政法律行 为是指国家行政机关在行政管理活动中，必须依照法律规定的某种方 式而实施，才能发生法律效果的行政行为，如行政处罚必须制作处罚文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 决定书，劳动争议仲裁必须制作仲裁书等.因行政行为对公民的权利 影响很大，为防止滥用行政权利，保护公民的合法权益，就必须注重 一定的形式和方式。其有利之处在于:内容明确，行政行为的要式可 以

3、明确行政行为的内容，便于遵守和执行;便干明确责任，通过必要 形式表明行政行为作出的时间、地点、过程和内容，作为判明责任的 基础。要式民事法律行为和要式行政法律行为的区别在于，要式民事法 律行为是发生在平等主体间的民事合法行为。如城市私有房屋买卖行 为，买卖双方是平等主体，而且要采用书面形式和产权变更登记才能 成立。产权变更登记虽与双方当事人是属于隶属关系的行政行为，但 买卖行为的内容是发生在平等主体的双方当事人间。要式行政法律行 为调整的是发生在不平等主体间的行政行为，要通过特定的方式才能 成立的行政法律关系。如对违反治安管理处罚条例的行为进行罚款的 行政处罚行为，必须使用罚款决定书或特定格式

4、的罚款单据。公民个 人建房要取得合法产权需由房管部门审批后发放产权证明等。第二，根据要式法律行为是否由行为人自由决定为标准，可分为 约定要式法律行为、法定要式法律行为以及约定和法定相结合而成的 双重要式法律行为。文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题约定要式法律行为是指行为人设立、变更、废止某种民事法律关 系，约定必须经过某种特定的形式才能成立的民事法律行为。如订立 经济合同双方当事人约定，合同必须经过公证机关公证后才能成立。 它要求约定的要式必须是合法的和能够实现的方式。约定要式法律行 为都应当是发生在民事活动中，而行政法律行为当中采用约定要式的 很少，根据

5、行政法律行为的特点和调整对象来讲，只要是要式的都应 当是法定的，如果采用约定的要式行政行为不利于对公民权益的保 护。法定要式法律行为是指国家立法机关或行政执法机关用法律、法 规或规范性法律文件和具有法律约束力的规章、制度等形式而确定的 某种法律行为必须经过某种特定的方式才能成立的法律行为，这就要 求行为人必须履行法律规定的方式后，行为才能成立。行政要式法律 行为都应当是法定的要式行政法律行为，而要式民事法律行为既可以 是约定的也可以是法定的。约定要式和法定要式相结合而成的双重要式法律行为，它要求约 定的要式不得违背法定要式，且约定的要式要合法，能够实现并且有 意义。有意义是指当法定要式条件成熟

6、后，就产生了实体权利的变更 时，而在此种行为后约定的要式就不对当事人产生约束力的约定要式 就属没有意义的约定要式，如房屋买卖合同中的产权变更登记是属于 法定要式法律行为，在这个民事法律关系中，双方当事人约定的要式文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题就必须在产权变更登记前约定要式行为，像约定合同签订并进行公证 后合同才生效。这就是有意义的约定要式，而不能约定产权变更登记 后，合同经公证机关公证才生效。这就属于无意义的约定，也就不是 双重要式法律行为。对双重要式法律行为履行完法定要式行为后，不 能引起双方实体权利内容变化的，约定的要式可以在实际履行前 的 任何一

7、个阶段，否则约定要式就必须在法定要式成就之前约定。二、要式法律行为的理论与实践（一）要式行政法律行为的理论与实践要式行政法律行为都应当是法定的要式行为，因为它所调整的是 不平等主体间的行政法律行为，其立法的目的是加强行政管理职能， 规范行政执法人员的行为以及保护公民和法人的合法权益。要求行政 执法人员行政行为的合法性和行使该行政行为的要式性。不具备法定 要式行为的，该行政行为就不具有合法性，是属于非法行政行为。例 如，行政机关对违反行政法规的人作出的罚款处罚决定，就应当有决 定书或特定格式的罚款处罚单据等方式进行的行政行为，才是合法有 效的行政行为;否则，虽然公民或法人违反行政法规而行政机关行

8、政 人员对其处罚没有行政机关认可的特定方式，而只是行政人员对其处 罚，代表不了行政执法机关的行为。这种行为就不应视为行政法律行 为。而是行政执法人员滥用职权的行为。不具有行政执法效力。所以，文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题要式行政法律行为的特点要求在实践中这种要式必须是法定的，不具 备这种法定要式;其行政人员的行为就代表不了行政机关，其性质就 转化为行政机关行政人员的越权行政行为。只有履行了法定要式行 为，这种行为才能成为行政机关的具体行政行为，也才能产生法律上 的后果，如仲裁、拘留等等。（二）要式民事法律行为的理论与实践要式民事法律行为在实践中可以由双

9、方当事人约定，也可以由法 律、法规规定的法定要式民事法律行为。法定是指发生在平等主体之 间的民事行为，其要式的行为一般是通过行政法律、法规规定的行政 机关履行的特定方式的形式。1.约定要式民事法律行为的认定和处理原则约定的要式对双方当事人应当有约束力，没有履行约定要式的其 法律关系没有成立。对约定的方式违背法律规定或根本不可能实现 的，而设立、变更、废止民事法律关系的内容是合法的，行为人主体 合格的，视其没有约定要式的方式，即视非要式法律行为。如果约定 的民事法律关系内容违法或主体不合格，则整个民事行为也就属于违 法的民事行为，应按违法的民事行为处理。在实践中，对约定要式民文章来源：中顾法律网

10、上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题事法律行为双方没有履行约定要式形式，就实际履行民事法律关系的 实体内容的行为，应当如何认定和处理。首先，对一方当事人履行实 体内容，另一方当事人表示反对的，应当认定该民事法律关系没有成 立;因此造成的损失由实际履行方负责。其次，对一方当事人履行实 体内容，另一方默认或认可的，或双方均实际履行实体内容的，就是 双方当事人对所约的要式行为不履行的认可。由于对实体内容的实际 履行行为废止或变更了约定的要式形式，视为没有约定要式的方式对 待。发生纠纷后对双方约定的民事法律关系和行为是否合法进行审 查，予以处理。2.对法定要式民事法律行为的认定和处理原

11、则(1) 我国对法定要式民事法律行为的规定在立法上存在的弊端， 主要表现在:第一，法律规定的要式民事法律行为缺少处罚性条款，不利于法 律的严肃性。许多法律、法规规定某种民事法律行为必须履行某种特 定的方式，而没有规定不履行这种方式应如何处罚。在实际执行这方 面法律规定中反映出立法上就不够完善。例如，城市私有房屋管理 条例第15 条规定:“租赁城市私有房屋，须由出租人和承租人签订 租赁合同，明确双方的权利和义务，并报房屋所在地房管机关备案”。 这条规定就是对城市私有房屋租赁的要式法律行为的规定，要求租赁文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 城市私有房屋应当签订

12、租赁合同，并报所在地房管机关备案，而没有 规定不签订租赁合同或虽签订了租赁合同没有到所在地房管机关留 案的一经发现如何处理，发生纠纷如何对待.第二，用法定形式要件否定了合法的实质内容，是对行为人合法 行使民事权益的侵犯，不利于对行为人充分行使民事权益的保护。例 如，城市私有房屋管理条例第9条关于私有房屋买卖的规定:“买 卖城市私有房屋卖方须持房屋所有权证和身份证明，买方须持购买房 屋证明和身份证明，到房屋所在地房管机关办理手续。”即以产权过 户为买卖成立的标志，而对于买卖双方所进行的整个买卖过程都是合 法进行，只是没有过户而否定其整个买卖行为的合法性，不尽合理， 并且有的都已实际履行完毕的民事

13、法律行为，或者买卖合同经公证机 关公证后的只是因没有履行产权变更手续而否定其内容的真实性、合 法性，失去了要式民事法律行为的真正内涵。因为要式民事法律行为 要求行为人的行为必须是合法的民事行为，没有履行法定形式要件视 为民事法律关系没有成立，那么，对实际已经履行完的民事法律行为 却认为其没有成立，就不能自圆其说。第三，对履行法定要式民事法律行为没有规定履行期限，在实践 中容易使行为人采取规避法律的行为而损害另一方的利益，不利于对 双方当事人合法权益的保护。应当规定履行要式民事法律行为的期限 及相应的处罚性条款。如前例，城市私有房屋的买卖，应当规定买卖文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律

14、网 快速专业解决您的法律问题 行为发生后多长时间内进行产权变更登记，否则将如何处罚，这样就 可以避免行为人规避法律行为的发生。有的买完房屋后很长时间不进 行产权变更登记，房价下落或情况有变化，一方当事人却以房屋产 权 没有转移而反悔，就不利于对这种双方当事人已经履行的合同予以保 护，从而损害了另一方当事人的利益。(2) 对我国法律规定的法定要式民事法律行为的种类划分。法定要式民事法律行为，目前我国法律规定的情形有三种:第一， 对行为人民事法律行为发生后的行政认可性的要式规定，如房屋买卖 的产权转移登记、机动车辆买卖的变更登记等。第二，对行为人实施 某种民事法律行为应当采取的某种方式，而这种方式

15、无须经行政部门 认证或认可的，如经济合同法规定的对订立不能及时清结的合同应当 采用书面形式等。第三，对行为人实施民事法律行为资格的认证的要 式规定，如牲畜买卖先进检疫，必须有检疫证明;香烟买卖得具有专 卖许可等。这种要式是对行为人实施特定民事行为资格的认证的要 式。这种资格认证的法定要式民事法律行为，在实践中都是属于在实 体内容和主体资格的审查阶段发生，产生纠纷后容易划分责任。对于 第一、二种法定要式民事法律行为发生纠纷后难以处理，不易分清责 任。如何分析其性质，合法保护当事人的权利，应当遵循以下几点原 则。（3）对法定要式民事法律行为的处理原则。第一，维护国家法律的原则。行为人没履行法定要式

16、民事法律行 为的，并且具体民事法律行为没有实施的，双方当事人对所设立、变 更或废止民事法律关系达成的协议或合同而发生纠纷的，应当认定其 民事法律关系没有成立。第二，实事求是的原则。未履行法定要式民事法律行为前的民事 法律行为，双方当事人对其约定的民事法律关系已经实际履行的民事 法律行为，如果其民事行为合法，应当支持，责令履行法定要式行为， 并对其没有及时履行法定要式行为的责任者进行处罚（应当由行政立 法部门对此做出处罚性规定）。如果其民事行为违法，又没有履行法 定要式形式的，其行为按法律对违法行为的处理原则和规定处理。若 行为人履行了行政机关认可性的法定要式行为的，但其民事行为内容 违法的，影响到民事法律关系整体内容生效的（如买卖汽车进行犯罪 活动的），对其履行的法定要式行为应由履行认可性的行政机关予以 撤销;如果是属部分内容违法，并不影响到整体民事法律关系生效的 （如规定的违约金