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1、.房地产项目公司收购的操作房地产项目公司收购由于该种交易方式本身的特质， 法律风险也相对较大。 作为交易双方尤其是收购方， 应充分认识到收购中存在的各类风险， 采取严谨、规的操作方式。一、土地使用权与房地产项目流转的意义( 一) 改革开放前我国的土地所有权制度与土地使用状况目前各国土地所有权制度主要有三种： 大部分国家实行土地私有制， 有的国家实行混合所有制， 我国实行的则是公有制。 建国初期我国经过社会主义公有制改造后，城市土地与农村土地由私有转化为国家所有与集体所有。 农村土地属于集体所有，由该集体使用经营， 并只能用于农业目的。 国有土地基本上通过国家计划无偿分配给国营企业、机关、部队、
2、学校等使用，这是因为我国当时受从前联传入的计划经济理论影响， 认为在社会主义国家里国营单位同样是在履行国家机关的职能，因此它们使用国家的土地不应当交纳使用费。而个人取得国有土地用于建筑和经营基本上被禁止。土地的所有权与使用权难以转移， 相应的，房屋产权的流转也受到很大限制。 农村房屋允许买卖， 但一般仅限于该集体经济组织部成员 ( 这一规定延续至今 ) 。在城市里，我国对私房进行了以国家经租为主要形式的社会主义改造， 改造的结果是城市房屋中只保留下少部分私房。 私房允许出租和买卖， 但由于国家对该等私房的买卖和租赁实行严格的管理和监督，事实上私房流通的情形很少出现。从形式上来看，建国初期国营单
3、位对国有土地的使用， 农民对集体宅基地的使用，城市私房所有人对国有土地的使用， 似乎符合传统民法上的用益物权的特征。 但在这种土地利用形式下与使用过程中， 使用人不是作为一个独立的利益主体， 而是作为所有者的一分子，来对“宪法上属于他，在民法上并不属于他”的物进行使用，因而并不构成真正意义上的用益物权，而是一种凝固了的土地使用形态。在这种土地所有权与使用权制度下， 土地不作为商品而退出市场， 导致土地这一最重要的自然资源不能在社会经济生活中得到充分有效的利用。( 二) 土地使用权与房地产项目流转制度的建立与意义随着改革开放的发展， 土地资源开始了资产化的进程。 设立中外合资合作企业与农村土地承
4、包经营是土地资源资产化的发端。在城市设立中外合资与合作企业时，土地可以成为中方合资者或合作者的出资容 ; 在农村，农民通过交纳土地承包费获得了对农用土地的使用。 土地一旦成为资本的实务形态、 成为投资的手段时，土地的有偿使用，以及土地在某种程度上的自由流转，就成为必要。1988.年的宪法修正案删去原宪法中“禁止土地出租”的规定，增加了土地使用权可以依法转让的规定。 随后，中华人民国土地管理法 也作了相应的修正。关于国有土地的有偿出让问题， 修改后的土地管理法与 中华人民国城市房屋管理法也有了明确的规定。土地使用权是在我国土地不能私有、 不能交易的情形下独创的一种物权权利， 与大陆法中的地上权相
5、似， 但通说认为土地使用权的围比地上权更广， 地上权主要是指在他人土地上建造、 保有建筑物的权利， 而土地使用权不但包含了在他人土地上建造、保有建筑物的权利，也包含了对土地进行使用经营的权利。一定意义上而言，没有可交易的土地使用权，就没有可交易的房产，可以说，我国房地产市场的形成得益于有偿的可交易的土地使用权制度的建立。土地使用权与房地产项目的流转， 分为一级市场与二级市场。 土地使用权出让制度的建立，使土地一级市场得以形成， 土地需求者从而能以支付土地出让金等税费的方式从国家获得其生产、 经营必须的土地使用权， 这一阶段， 土地使用权是从国家流转到使用者手中。 而在土地二级市场， 土地使用权
6、及其对应的房地产项目也有其流转的必要， 发展商因为各种原因不能或不愿继续开发房地产项目， 便会将项目转让给有意向、 亦有实力继续开发的其他方。 这种二级市场上的房地产项目流转有利于盘活不良资产，实现资源的重新配置，使房地产业朝良性发展。当然，房地产项目的恶性炒卖并不会实现资源的重新配置， 而只会带来房价虚高、腐败滋长、国有资产流失的恶果， 90 年代初的房地产热及 2000 年前后的土地倒卖潮足可引起我们警觉。 因而，在允许房地产项目流转的同时， 亦应严格设置项目流转的条件， 控制房地产项目的恶性炒卖现象。 近年来，我国立法机构与土地管理部门认识到了控制房地产项目恶性炒卖的重要性， 并在相关法
7、律及政策中进行了反映。二、取得房地产项目的方式在土地一级、 二级市场上， 取得土地使用权及房地产项目的方式有多种， 下面介绍几种主要取得方式的操作程序与法律依据，并简单比较其优缺点。( 一) 招标拍卖挂牌土地使用权出让， 是土地一级市场上国家有偿、 有限期地将土地使用权交给使用者使用的行为，这是土地使用权益与土地所有权益的初始分离， 其土地权属的围、期限用途等均为初始设定。目前土地使用权出让的主要形式是招标拍卖挂牌。.根据中华人民国城市房地产管理法 ，土地使用权出让原则上采取招标拍卖挂牌。该法第 12 条规定：“土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。商业、旅游、娱乐和豪华住宅用
8、地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式 ; 没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式”。但很长一段时间以来， 协议出让的地块仍占了土地使用权出让的绝大部分。 对于发展商而言，协议出让方式一般代表着低价格、 无竞争 ; 而出让方 ( 包括土地管理部门与原土地使用权人 ) 往往宣称其灵活、简便、容易控制地价。实际上，协议出让方式很长时间里能大行其道的真实原因在于其随意性、 缺乏监督以及更易实现地方、部门或个人的利益。从实践中看，协议出让造成国有资产大量流失，权钱交易盛行于土地交易市场，以及公平、诚信意识的严重缺位。自 2002 年 7 月 1 日国土资源部招标拍卖挂牌出让国有土地使
9、用权规定( 第11 号令 ) 开始，国家接连颁布一系列规章和政策，正式建立了我国真正意义上的土地公开交易制度。 我国有专门的招标法与拍卖法规招标和拍卖行为， 而挂牌则是土地使用权出让的一种新方式。 其操作程序是： 出让人发布挂牌公告， 按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在土地交易场所挂牌公布， 接受竞买人的报价申请，根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用者， 如挂牌期限截止时仍有两个或两个以上的竞买人要求报价的，则进行现场竞价。挂牌方式相对招标、拍卖简便易行，不受竞买人人数的限制，适合地块较小、起价较低、竞买人较少的项目。招标拍卖挂牌是下的房地产流转方式， 其优点显而易见。 但实践之中，
10、 我们也注意到，招标拍卖挂牌过程中， 也仍存在不少问题与操作情形。 如土地出让信息披露不充分，开发投资者对市场土地供应缺乏预期准备 ; 招标拍卖挂牌特别是挂牌出让中设定条件限制竞买人参与 ; 竞买人组织围标 ; 竞买人私下交易等。 当然，这些情形的出现， 既有现行招标拍卖挂牌规则与程序方面的问题， 也与我国整体的法制环境有关。一方面，我们需要进一步统一出让程序和标准，明确操作规 ; 另一方面，司法机关及土地管理部门要采取严厉措施， 打击公开交易过程中的行为，从而维护土地公开交易的健康发展。当然，招标拍卖挂牌仅仅是土地一级市场上的交易方式， 一级市场可供给的土地毕竟确定有限，而在土地二级市场上，
11、有不少项目拥有者欲转让其房地产项目，同时，也有不少投资者在寻找合适的房地产项目。( 二) 项目转让所谓项目转让，是指一个主体以合法途径取得土地使用权及其对应的房地产项目后，在二级市场上将该土地使用权及对应项目转移到另一个主体名下， 该项目所获得的立项、用地、规划、施工、销售等批准手续均作相应变更。相对于土地使用权出让，土地使用权及项目转让的特点是权利的派生性， 其转移的是已经从土地所有权中分离的土地使用权，其权利义务的规定仍以土地出让合同的规定为准，转让人未履行的出让合同中的权利义务须由受让人继续履行。.我国法律对于项目转让有较严格的限制性规定。 中华人民国城市房地产管理法第 38 条规定：“
12、以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：( 一) 按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金， 并取得土地使用权证书 ;( 二) 按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上， 属于成片开发土地的， 形成工业用地或者其他建设用地条件。 ”应该说， 以出让方式取得土地使用权的项目的转让条件是明确而具体的。在中华人民国城市房地产管理法立法之初，有一种观点认为，土地使用权的商品化， 根本目的在于吸引投资， 筹集建设资金， 故土地使用者一经取得土地使用权就可以转让， 不需设定限制条件。 但，十多年来我国房地产开发中反映出来的许多问题表明，
13、对土地使用权转让设定条件非常必要， 这些条件对于稳定房地产市场、防止房地产泡沫与国有资产流失有着非常重要的作用， 90 年代初之所以出现房地产泡沫， 就是因为在实践中没有严格遵照这些条件进行项目转让。当然，如果我国土地一级出让市场确能完全实现公开、公平、公众的市场化操作，则一、二级土地市场就不会产生巨大的价格落差， 土地的恶性炒卖行为就失去了存在的意义。届时，当可以根据土地市场的情况考虑取消这些限制性条件。以划拨方式取得的土地使用权， 一般是无偿或仅支付少量费用后取得的。 考虑到我国划拨土地使用权取得过程的历史和复杂性， 以及大量土地用途实质上的非公益性，特别是考虑到我国目前以划拨方式取得的土
14、地使用权已经有大量进入市场的现实，我国法律亦未绝对禁止划拨土地使用权的转让。 根据中华人民国城市房地产管理法第 39 条，在两种情形下，划拨土地使用权可以转让：一、经政府部门批准，办理土地使用权出让手续 ; 二、经批准可以不办理土地使用权出让手续的，将转让房地产所获土地收益上缴。这种纯粹的项目转让在法律关系上相对简单， 类似于普通的商品交易， 我国房地产业发展的前期， 这种交易方式较为常见。 但采取项目转让的方式， 其前提是必须完成一定量的前期开发工作， 另外其涉及的税费也较高， 一般而言，转让方和受让方应交纳营业税、 土地增值税、 契税等。随着土地管理部门对项目转让条件的审核越来越严格， 以
15、及税收征管力度的不断加大， 实践之中， 项目转让这种房地产项目流转方式已不多见。( 三) 房地产项目公司收购在国有经营性土地出让一律采取公开交易的背景下， 除招标拍卖挂牌方式外， 以收购房地产项目公司方式获得该公司名下房地产项目成为现阶段取得房地产项目的主要形式。 收购房地产项目公司， 也即全部或部分受让房地产项目公司的股权，从而相应获得该公司名下财产的所有权，包括其开发的房地产项目。目前，某些国家主管部门也有在一定程度上限制这种方式的考虑， 但笔者认为，这种限制于法无据，有干涉企业正常经营管理的嫌疑。进行房地产项目公司收购， 其完成的标志是进行了公司股权转让并办理完毕工商变更手续，一般而言，只要收购方不是外资，该等工作能在较短时间完成，从这.个角度而言， 房地产项目公司收购简便易行。 而且股权变更基本不涉及税费， 因而获得房地产项目的附加成本很小。
