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1、国际工程合同争议的解决国际工程合同争议的解决。篇一：国际工程承包合同争议的解决国际工程承包合同争议的解决在国际工程承包合同的履行过程中，争议随时随地都可能发生。从合同重大原那么问题到工地上琐细的日常事务，从工程的进度、质量到施工方法及完成工作的计量，雇主、工程师、承包商、分包商、供货商、雇主雇用的其他承包商、地方当局以及与合同相关的其他机构和实体出于维护各自利益的需要，都会适当或不适当地强调自己的作用、影响和优先地位，从而导致工程工程矛盾的多元化和复杂性。毋庸讳言，与任何其它经济合同一样，国际工程承包合同的履行过程是一个包容着利益的对立和统一、冲突与和解、斗争与合作的矛盾过程。工程也正是在这种
2、不断地产生争议和解决争议的过程中向前推进。一般情况下，施工现场日常发生的争议可以通过当事人之间的沟通和协商达成谅解或妥协，重要的问题那么可由当事方通过磋商解决。仅当发生重大原那么问题，当事方之间的利害关系无法调和时，才有可能启动争议解决程序。尽管这些争议的发生可能与工程进度、材料、设备、施工方法、平安、质量、计量以及对合同的解释等诸多因素有关，但究其本质，无不归结于两大范畴，即：工期时间和付款尽管工期最终仍可解释为与付款相关。它它们不仅是合同索赔与反索赔的终极目的，也是一切合同争议的本质所在。由于篇幅所限，本文仅以FIDIC红皮书为例，对雇主与承包商之间的争议解决方式予以简要的讨论。一、协商(
3、Consultation)在合同履行过程中，合同双方的协商是可以不拘形式、不分场合进展的。从理论意义上理解，协商应该是广义的。在启动争议解决程序之前，任何为消除双方分歧的往来函件、正式或非正式会议、索赔会谈、承包商的施工人员与工程师现场代表的日常交流等，都可以视为协商的不同形式。协商的内容可以是技术方面的，也可以是商务方面的，甚至是法律方面的。总之，凡与合同履行相关的一切问题都可能涉及，只是随着协商的问题的性质不同，参与协商的人员的身份和交流的层面有所不同而已。理论证明，这种协商对于消除争议的根或减少争议的发生是非常有益的。正因为如此，FIDIC在红皮书中将协商确立为一种合同机制，根据这种机制
4、，工程师在对那些涉及合同双方利益的问题做出确定Determination前，应与当事方进展协商，协商也因此成为工程师合同管理职责的一局部。在红皮书的第四版中，“协商”一词共在25处被提及。在99版红皮书中，包含协商内容的条款共有21个，范围涉及迟到的图纸与指示1.9、承包商进入现场的权利2.1、放线4.7、不可预见的外界条件4.12、化石4.24、停工的后果8.9、未能通过开工检验9.4、雇主接收局部工程10.2、对开工试验的干扰10.3、承包商未能修补缺陷11.4、承包商的调查11.8、计价12.3、省略12.4、价值工程13.2、相应于法律变更的调整13.7、付款程序表14.4、终止时的估
5、价15.3、承包商停工的权利16.1、雇主风险的后果17.4、不可抗力的后果19.4、承包商的索赔20.1等。不难看出，上述条款涉及的均为与雇主和承包商利害攸关的问题。在与承包商协商的过程中，工程师大多情况下是以雇主代表的身份出现的，因此这种协商在很大程度上可以认为是雇主与承包商之间的协商。此时，承包商将有时机向工程师陈述自己的观点和理由，其合理局部可能被工程师所采纳；同时工程师在协商过程中通过调查研究，可以更为全面地考虑事件的客观起因和发生的背景，减少其决定的盲目性和随意性，从而到达消除或减少双方分歧的目的。在理论中，假如工程师疏于履行合同规定的职责，致使合同规定的协商程序被无视，承包商有权
6、对工程师的行为提出批评或质疑。例如，当承包商对工程师的某项决定不满时，他可能提出如下问题：工程师履行了协商的职责吗？协商过程如何？是否流于形式？为使双方达成一致，工程师做出了应有的努力吗？假如双方未能达成一致，工程师最终的决定是根据合同做出的吗？假如是，他考虑了“相关的情况”吗？他做出确实定公平吗？等等。假如上述问题的答案是否认的，而工程师又回绝重新考虑他做出的决定，那么承包商就可能启动合同规定的争议解决程序。总之，假如可能，通过协商解决争议对合同双方来说都是首选的选择。它不仅节约时间和财务开支，而且通过协商解决问题还有利于维护合同当事方既有的合作关系。对于雇主来说，协商解决争议不至于影响合同
7、工程的进展，也免使自己陷入旷日持久的纠纷之中；对于承包商来说，仲裁不仅耗时耗财，而且最后的结果存在着极大的不确定性，即使最终胜诉也没有把握得到全额赔偿，而协商解决争议那么有可能使他非常便捷地将双方达成一致的索赔金额纳入进度付款证书，并在合同规定的期限内得到支付。二工程师争议裁决委员会DAB的决定Decision假如说协商机制是“防患于未然”的话，那么争议程序的启动那么是从当事方将某项争议提交工程师争议裁决委员会开场的。一般情况下，争议程序的启动意味着双方协商的失败。在FIDIC红皮书第四版中，启动争议解决程序的第一步是将争议提交工程师做出决定。不难理解，采取这一步骤想要获得的客观效果是：1提请
8、工程师确认其对争议事项所持的立场和观点；2工程师的决定使得启动争议程序的一方重新审视已方的立场和观点，对自己的索赔或反索赔才能做出评估，然后制定下一步的策略：是承受工程师的决定？还是继续争议解决的进程？假如承包商已经进展了必要的法律或技术咨询，确信其索赔是被无理回绝的，那么他就可能对仲裁充满了信心，从而将争议解决程序向仲裁阶段推进。“工程师的决定”的另外一个作用是确认“争议”确实成为争议。国际商会ICC案例62381989及65351992都曾强调这样一个问题：在争议事项被提交仲裁之前，“争议”必须成其为争议。仲裁庭认为：在一项索赔或抗辩被提交仲裁之前，它必须是已根据合同提交并被否决过的。这意
9、味着任何一方意欲通过仲裁解决合同中的争议事项，他必须首先将该事项提交工程师做出决定，仅当该决定未能成为最终时才可提交仲裁。按照红皮书的规定，假如当事方在规定时间内没有对工程师的决定表示不满，工程师的决定即成为最终。假如一方对工程师的决定不满，他应在规定的时间内向另一方发出表示不满意的通知，这是当事方将争议事项提交仲裁的必要前提。1996年，世界银行将“争议评审团DRB 机制纳入工程采购中的标准招标文件， FIDIC对此做出了积极的反响。在99版红皮书中，FIDIC规定由“争议裁决委员会”DAB取代工程师对争议事项做出决定。此外，新的红皮书还向合同双方提供了将争议事项提交DAB征询 意见(opi
10、nion)”的时机。征询DAB的意见，有时可能成为解决争议的最简便的一种方式。可以想象，DAB在表达自己的意见之前，为了可以公平、公正地解决问题，完全可能在合同双方之间进展斡旋和调解，尽力将争议化解在萌芽状态。因此，当合同双方就某一事项产生争议，并一致同意向DAB征询“意见”时，这种意见在很大程度上就代表了DAB对该争议所持的观点，即使任何一方随后根据合同规定的程序要求DAB做出决定，同一裁决人对于同一争议事项也很难做出迥然相异的解释。除非随着时间的推移，争议事项的情况和性质发生了根本变化。从这种意义上讲，DAB的意见可以被认为是一种非“决定”形式的决定，虽然没有约束力，但它足可使合同当事方在
11、启动争议解决程序之前预知DAB决定的可能结果，然后对自己所处的地位有一个初步的判断和评价，从而改变或放弃原来的主张。即使在最坏的情况下，即合同任何一方回绝承受DAB的“意见”而执意启动争议解决程序的时候，前述的征询及表达意见的过程也可以为DAB此后的正式决定节约大量的时间。除了争议事项外，双方还可向DAB征询任何与合同有关的其它事项。三、友好解决(Amicable settlement)从红皮书第四版开场，FIDIC引入了友好解决机制。按FIDIC自己的指南中的解释，之所以在合同争议程序中引入友好解决机制，是因为有些国家的法律强调，假如合同中没有提及用友好方式解决，负责执行合同的人就无权进展此
12、类尝试。通常，争议程序的启动固然意味着当事方之间矛盾的深化和利益冲突的加剧，但仍不排除通过协商解决问题的可能性。红皮书规定的这种机制再次为双方通过友好协商解决争议创造了条件，任何一方不必担忧因主动提出重开？会谈是向对方“示弱”的表现。这显然是FIDIC为尽可能防止合同当事方将争议提交仲裁所做的又一努力。四、仲裁(Arbitration)按红皮书的规定，仲裁是争议解决的最终阶段。仲裁人不仅有权提醒、复查并修改与争议有关的工程师的任何证书、确定、指示、意见或估价，而且有权复查并修正工程师DAB的任何决定。长期以来，不同格式的国际工程承包合同大都规定仲裁应在工程开工之后进展，这主要出于两方面考虑：第
13、一是为了防止工程开工之前的仲裁影响工程施工的正常进展，因为仲裁毕竟会不可防止地牵涉到当事方关键人员的时间和精力；第二是防止对每一单项争议分别提交仲裁，而是在工程开工后将所有问题一次解决，以到达节约时间和费用的目的。虽然这种安排无可非议，但理论中会遇到一些详细问题，比方当争议涉及的付款和工期延长的本身给工程的开工构成威胁时，仲裁就会变得非常紧迫。当然，除非万不得已，任何一方都没有必要在工程开工之前提起仲裁。关于仲裁机构，FIDIC红皮书推荐的是国际商会ICC仲裁院。ICC的仲裁规那么和程序为业界所熟知，此不赘述。以下仅将值得注意的几个问题简述如下：1为什么FIDIC将争议解决的最终方式设计为仲裁
14、而非诉讼呢？可以认为主要出于以下两个原因：1一般情况下，仲裁所花的时间和费用将远远低于诉讼；2权威的国际仲裁机构拥有国际上相关专业领域内一流的专家学者，他们的丰富经历和智慧使他们可以恰如其分地处理那些牵涉到复杂的商务、法律及工程技术背景的争议问题，这是一般的法庭所难以企及的。2证据问题。 谁主张，谁举证(He who asserts must prove)”是一个国际公认的根本原那么，它同样适用于仲裁。翔实、充分的证据是支持当事方主张的坚实根底。只不过与诉讼相比，仲裁对取证范围规定得更为广泛。对于一个土木建筑工程合同而言，证据主要包括费用记录、进度记录、现场指示、来往函件、会议纪要、施工日志以
15、及工程照片等。需要注意的是，时间是证据的大敌。时间拖得越久，证据的搜集就越发困难，索赔事件的详情也会被当事人逐渐遗忘。并且，随着人事的更迭，相关人员的召集也越发不易。3仲裁是否使争议双方走上一条“单行道”呢？答曰：否。仲裁的开场并非意味着会谈大门的关闭，相反，提交仲裁可能促使双方坐下来开场会谈。在ICC仲裁的历史上，有相当一局部案件就是仲裁开场后在仲裁人的调解下，双方中止仲裁程序，然后通过对话、协商最终达成和解的。当然，这也与ICC的调解与仲裁规那么不无关系。4技术人员的作用。一项争议提交仲裁后，除律师外，是否就与其别人无关了呢？答案是否认的。有人认为，一旦启动仲裁程序，案卷和其它记录移交给律
16、师，技术人员之间的会谈即告终结，工程经理、现场工程师、内业工程师们就可以袖手旁观了。这种看法显然是不正确的。在理论中，技术人员一定要充分认识自己在仲裁前及仲裁过程中的补充职能，随时为他们的法律参谋提供技术支持并保证他们随时可以查阅所有相关的资料。5工程师的作用。在仲裁过程中，工程师不作为合同当事方，按理不应直接介入仲裁过程。但红皮书规定工程师可以作为证人向仲裁人提供与争议有关的证据。那么可以提出的问题是，由于工程师的特殊地位，他作为证人并提供证据是否必然会给承包商带来不利影响呢？这个问题应从两个方面来分析p 。一方面，工程师毕竟是雇主雇用的，因此有义务维护雇主的利益；但另一方面，工程师作为合同的管理者，争议的内容绝大多数与他签发的证书、或做出确
