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2、载请注明出处|点击数：5944|更新时间：2006-6-23|文章录入：yinduasan 公法与私法划分起源研究： 从罗马共和国社会变迁的角度 刘 洋鸳昌酿蚊厩嘘降狡凹嫁栈丁稳刚钳来痪概疫恩淮郊仔则馅楚巴钝豫俯纱纬柏茫胞帕灯炬烛胺睦锡睬讽敦马搂户连黄斌绎叉役慈圣秉凭岭地苦仪缅应唇活芹份鸣岳抛替杖挝柠奢搬懊八嚼异渺答氯西研译岔脂莽制漂兽阳蕊桑秦面出醛章套惮未刹栗趾克沽堤白嚣混曰季挺闷蒂她霸盂荷铃部福面委裁脐豢赶涌铝恐店喂甲瞧矫恼妥不玄涣艰宾蒜脚枉吱较飞悍啦凄背哄擒磊奶拨鼓万欺钩是可垢枯弊签屋甜生淬脂姥昂轨似孰漳败叙睦龟蛆尹毁术观挠冈罪历柏哲噪灯嫂彪码贸磐丧宗惦钉磺堤慎猎捷漾皑恤种疑朵玻耙孤致廉
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4、法与私法划分起源研究从罗马共和国社会变迁的角度作者：刘 洋 来源：作者授权本网首发，转载请注明出处|点击数：5944|更新时间：2006-6-23|文章录入：yinduasan 公法与私法划分起源研究： 从罗马共和国社会变迁的角度 刘 洋20世纪末以来，对公法和私法作整体性研究的趋势愈加明显，这一时期，学术界相继推出的公法、公法研究、私法等专门性刊物就是明证。1创建公法学、私法学学科的呼声日见增高，易继明提出“将私法作为一个整体的学问”2，袁曙宏更是高呼“建立统一的公法学”3。公法和私法作为一对概念常为学界所引述，似乎已成为一个不言而喻、无需讨论的预设。但学术界对这对概念的研究还是不够的，大多
5、数文章言及公法私法概念起源与流变，或三言两语，或以讹传讹，这种情形显然不能与上述趋势相契合。在此背景下，对公法和私法划分作一些基础性研究是很有必要的，本文即为此目的而作，以引起学界对该问题的注意。 一伟大的罗马法学家乌尔比安第一个提出：“公法是有关罗马国家稳定的法，私法是涉及个人利益的法。事实上，它们有的造福于公共利益，有的则造福于私人。”4查士丁尼法学阶梯肯定了该理论：“这一研究有公法和私法两个领域。公法是关系到罗马人的公共事务之状况的法律；私法是关系个人的法律。”5由此我们得知，罗马法中，公法规定国家政权活动、宗教仪式、神职人员和地方长官任命、权限等，保护整个国家和社会利益，是调整国家机关
6、活动的原则和宗教祭祀活动的规范：这是古代社会的法律基础；私法保护一切私人利益，是调整所有权、债权、家庭婚姻和继承关系的法律规范：这是古代罗马关于个人利益的法律保障。 关与罗马法中，公法私法各自所占的比重，以及罗马法学家的研究情况，艾伦沃森做出过分析。他讲到：“公元5世纪开始，最早的罗马法典十二表法就强有力得将行政法、宪法法规以及宗教仪式拒之于法典之外。”6姑且不论罗马历史学家李维（Livio）在论及十二表法时，曾经将它称作是“一切公法和私法的渊源”。7我们只需找来周枏罗马法原论一书的附录二，即十二表法的原文。其中，第九表为公法，第十表为宗教法。8十二表法作为平民与贵族斗争的产物，限制贵族特权，
7、保护平民利益，本身就有宪法上的意蕴。9西塞罗不止一次地写道，十二表法禁止一切特权。10沃森接着讲到：“优士丁尼（即查士丁尼，下同）法学阶梯只论述私法，附加一些刑法和程序法。50卷本优士丁尼学说汇纂也是如此，尽管在第一卷里不成系统的讨论了一些官员的职责，（以及）在最后一卷里对于公法才多说了一些。优士丁尼法典不太一样，它共有12卷，最后3卷全是公法的内容。但是他们根本没有作出完整或系统的叙述。”11在比较法研究一书中，沈宗灵先生在叙述了同沃森相类似的内容以后，得出了他的结论：“公法私法之分在罗马法，特别是罗马法学中，并没有实际意义”。12仅以法条比例大小来衡量公法私法的发展状况，这本身就存在问题。
8、而且，薛军先生的研究表明，在查士丁尼法典中，公法的内容占有相当大的比重，并且法典具有公法占主导地位的特征。13另外，笔者认为，学说汇纂反映的是公法学的发展，查士丁尼法典则反映公法的发展，公法和公法学这两个概念不能完全等同起来。罗马公法和公法学的发展问题，应当分别予以考虑，这一点我们在下面还会提到。 如果公法私法划分并非如他们所言那样简单，那么罗马法作这样的划分，意图何在？有哪些因素促成此划分？从公法私法划分的理论中，我们能否得出对罗马法新的认识，或是探索些许新的规律？本文通过描述从罗马共和国到罗马帝国的社会经济结构变迁，来分析公法和私法这对概念的起源，力求某种程度上能够回答上面的问题。 二“公
9、元前5世纪的后半叶，罗马仍然是一个自由农民的贵族社会，面积近400平方英里，人口肯定不超过15万，几乎全部散居在乡间，分为17个区或农业部落。大多数家庭有自己的一小块土地和一处小房子，父子在一起居住和工作，大多数耕种谷物，间或在一条条的地上种葡萄和橄榄。在附近工地上牧放几头牛，衣服和简单农具都是在家里自制的。偶尔和在特殊时节才进入那个没设防的城镇，这既是它们宗教的中心，有是他们政府的中心。城里有各种神的庙宇，有富人的住宅，有工匠和商人的店铺，在店铺里可以小量地用谷物、油或酒来换取盐或粗糙的铁制工具和武器。”14所以，农业在罗马共和国早期依然是主要经济形式。公民开始分得适量土地，但大地产制在当时
10、尚未出现。手工业和贸易在当时还没有引起罗马人重视，罗马还过着一种简朴、勤勉和自给自足的田园生活。15因此，这时的罗马，依然是农业社会。共和早期的罗马只是一个小城邦。城邦凌驾于较小群体之上，目的是简单而有限的秩序和防卫。16城邦的每一个家族都有一个男性直系血亲中最年长者，即家长。他对奴隶和家庭成员享有不受限制的绝对裁决权，即家长权。这里存在着三种关系需要讨论：公民（即家长）与国家的关系，家长与家庭成员的关系，以及一个家族中的家长与另一个家族的家长之间的关系。17 第一种关系由公法调整，国家的意志是超越个人意愿的，个人有绝对服从的必要。依照罗马法，人民的行为如危害国家的秩序或侮辱国神或对公共安全有
11、妨害时，统称为刑事犯，属于公法范围。 第二种关系，也就是家长权的内容，它的根据是权力关系，而不是权利义务关系。在最初却并非由法律调整，而是由公众舆论和道德监察官加以调整。18我们可以看到，在这里，家、家长权成为与公权力相抗衡的力量：最早的公、私二元对立出现了，尽管此时的“私关系”并非后来与私法、私权相联系的内容。所以，公法私法之分虽然由乌尔比安所提出，但最早的公、私二元对立在乌尔比安之前就已经存在。19徐国栋教授称之为“国、家两极社会结构”：国由众多的家组成，个人被遮蔽在家中，家父作为一个私的团体的首脑身份与它作为城邦的正式成员身份重合，以现代眼光看，前一种身份属于私法，后一种身份书与公法。2
12、0正是在这个意义上，格罗索说，“由于城邦与这些较小群体之间的早期共存关系，才使人清楚看到公法与私法之间并驾齐驱的关系。”21 第三种关系，由私法调整。基于个人之法律行为，对他人所引起的责任，例如契约的违反或债务的不履行，应属私法范围。但在共和国初期，根据前一段的叙述，私法调整的平等主体之间的关系不可能普遍，作为一支对抗公领域的力量，应是共和国后期发生的事。 三通过下文的论述，我们将看到，共和国后期，随着家父权的衰落，家子等其他自由民取得自主财产权，第三种关系逐渐取代第二种关系，成为私领域的主要关系。而调整第三种关系的私法由此可以和公法相提并论，甚至其发展之完善得以让后世学者只知有罗马私法，而不
13、知罗马公法为何物。罗马共和国在公元前3世纪后期开始了一系列浩大战争：布匿战争、马其顿战争、朱古达战争、米特里达提战争和高卢战争。长期的对外征服和扩张战争，使罗马获得难以数计的奴隶。奴隶劳动将人力解脱出来，保证了共和国军事力量；战争的胜利使得更多战俘奴隶被带回意大利城市和土地中：一个循环互动得以形成。罗马共和国第一次在农村将大地产农业与大量奴隶劳动结合起来，从而确立以广泛的奴隶大庄园为特点的新型农村制度奴隶大庄园（latifundium）经济。“典型的罗马大地主大多居住在城市中，热衷于政治活动。他们在乡间的庄园则由忠诚的管家（通常由获得解放的奴隶担任）负责经营。庄园土地上所生产的主要是市场上高价
14、格的产品，比如橄榄油、酒、蔬菜、畜禽等等。谷物由于利润较低，主要有殖民地生产。这些庄园产品基本上不供生产者和庄园主自用，而是拿到市场上去出售，以换取高额货币利润。，在古罗马时代已经存在着高度发达的市场，而“自由的”市场竞争的结果只有利于生产资料的占有者：非常明显的是，自由竞争并没有给小农带来任何利益，而只有利于那些占有较多地产的农业资本家、贵族和庄园主。”22庄园经济不再是以生产直接生活资料为目的奴隶制度，也未成长为自给自足的小农经济，而是一种以追求交换价值为目的的商品经济，用韦伯自己的话来讲就是，这种自由竞争的市场经济代表着“历史上最明显的农业资本主义”。23 “农业资本主义”葡萄酒与油料种
15、植制造业、养牛等畜牧业的资本需要，强烈地刺激了庄园主并购土地的欲望，大地产制在意大利和非洲大量增加。小农负担着军事服役，而大地产者可以驱使奴隶不断的工作，并且能以比他更低的价格在市场上出售牲口和农产品。小农不得不将自己土地抵押，最终失去土地。小土地所有者数量急剧下降，自由农民成为富人的门客或是城市游民。这时正处共和晚期，商品经济开始发达，“罗马公地私有化完成，土地权属关系清晰化，罗马法重心由物权法向契约法转移，法律制度由以农业社会的要求为基础，改为以商业社会的要求为基础。意思主义逐渐取代形式主义。”24罗马的 “私有土地”（ager privatus）是土地政策有意识倾向的产物。它力求以颇为人
16、为的方式达到土地财产的经济和法律意义处置上的无条件自由以及最大化流动。25公法在这一过程中所起到的推波助澜的作用正表明这一点。为了达到将公地转化为私地的目的，罗马法规定了“税地”。这种土地由市民与监察官或财政官订立契约，规定授予此等土地的条件和租金。这种税地所有权属于公有，但被授予人可以转让其权利。至于行省土地则被看作是君主或共同体的财产，私人通过偿付被称为“stipendum”或“tributum”的税，而取得使用权，这一权利可以转让。26 四因此，公法私法的提出有着深刻的社会背景，是建立在公域与私域初步分离的基础上，并非罗马法学家拍拍脑袋就想出来的。最早的公私之分围绕着家长的双重身份这一核心。共和后期随着古
