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1、对实用新型专利审查中创造性审查的思考和建议摘要：本文介绍了我国的实用新型专利审查制度的现状，通过案例分析指出 了实用新型专利申请在授权阶段存在的问题，给出了引入创造性审查方式的建议 和思考。关键词：实用新型；专利审查；创造性审查一、引言我国目前存在三种专利保护形式：发明专利、实用新型专利和外观设计专利， 其中发明专利和实用新型专利均涉及的是对技术方案的审查，由于实用新型具有 审批周期短、费用相对较低、授权要求相对宽松以及保护客体明确等特点，使得 近年来实用新型的专利申请量不断递增，2020年的实用新型专利申请量已经达到 290余万件。对于发明和实用新型专利审查制度而言，虽然二者在授权阶段存在
2、一定的共性，也即授权的发明和实用新型应当具备新颖性、创造性和实用性，但 是具体的授权满足条件以及审查方式却是不尽相同的，基于专利法实施细则第四 十条的规定，在当前的实用新型专利初步审查过程中，创造性并不属于实用新型 明显实质性缺陷审查的内容，由此带来授权之后侵权、维权阶段诸多问题。以下 将基于实用新型的专利审查过程中遇到的具体问题，对我国的实用新型专利审查 进行思考和总结。二、实用新型专利审查过程中存在的主要问题（一）我国的实用新型专利审查制度现状我国发明专利采用的是实质审查制度，实用新型专利采用的“初步审查制+ 评价报告”，这也是针对我国具体国情经过长期探索总结出来的审查方式，其针 对于对现
3、有技术作出微小改进、又适应市场周期较短的产品，因此受到国内外申 请人的普遍关注，其中初审阶段进行的是形式缺陷审查和明显实质性缺陷的审查， 然而，这种审查方式又存在较大的弊端，即专利权不稳定，相较于欧盟国家的质 量较低、平均有效期大大缩短；基于此，我国又在授权后的确权阶段采用了专利 权评价报告制度，在一定程度上对专利质量进行了支持。（二）案例分析为了提高汽车制动系统中盘式刹车片的刹车性能和散热能力，申请人A提出 了在盘式刹车片两侧均设置摩擦凸起，并限定了摩擦凸起的数值范围是摩擦凸起 的直径为2-10mm，在上述实用新型专利申请的申请日之前，申请人C已经获得授 权的专利C中记载了在盘式刹车片两侧均
4、设置摩擦凸起的技术方案，但是权利要 求书和说明书中均没有记载任何关于摩擦凸起的数值范围。由于在实用新型专利 申请的初步审查过程中，仅对新颖性进行审查，虽然专利审查指南第二部分第三 章第3.2.3节规定了新颖性审查过程中惯用手段的直接置换的情况，但是在具体 的审查实践中，惯用手段的直接置换的适用范围是极其受限的，对于本案而言， 由于专利C中并不存在摩擦凸起的数值范围的限定，也即并不存在置换的基础， 因此本案在满足其他授权条件的情况下将被授权。实质上，专利审查实践过程中还存在其它实质上并没有任何实质性特点或进 步的案件，举例如下：1）要求保护的实用新型仅仅是将某些已知的产品进行简 单的组合，各自以
5、其常规的方式工作，组合后的各技术特征之间在功能上无相互 作用关系，仅仅是一种简单的叠加，例如现有技术A中光伏板左侧安装有温度传 感器以检测环境温度，现有技术B中光伏板右侧安装有湿度传感器以检测环境湿 度，而本申请在光伏板左侧和右侧分别安装温度传感器和湿度传感器，这种组合 下温度传感器和湿度传感器仅仅是简单的叠加，彼此的功能之间并没有相互支持， 因此这种组合显然不具备创造性；2）要求保护的实用新型仅仅是已知产品的某 一要素由其他公知要素的等效替代或者在公知的集合中能够想到的其中的一个要 素，例如某一轴承，发明点为设置了具有能够自动添加润滑剂的润滑结构，其具 有防尘盖，现有技术A与本申请的改进点完
6、全相同，区别仅在于现有技术A指出 防尘盖是金属，本申请指出防尘盖是铁，由于金属和铁是上下位关系，也并不属 于惯用手段的直接置换的情形，因此本申请符合专利法第二十二条第二款有关新 颖性的规定。上述专利一旦授权，如果分别属于不同的竞争公司，则无疑会出现侵权风险。 究其原因，实用新型专利审查的授权阶段并不存在创造性的审查，他人对现有产 品或专利技术进行稍作变换或简单调整即可受到保护，增加了在后续确权侵权阶 段的工作量，虽然目前存在专利权评价报告和无效请求能够对不具备创造性的实 用新型进行制约和规避，但是如果能够在授权阶段即把明显不具备创造性的案件 进行剔除，将更有利于推进实用新型专利的审查质量和审查
7、效率。三、基于审查过程遇到的问题提出的思考和建议在进行实用新型申请的初步审查时，需要对明显的实质性缺陷进行审查，例 如明显不具备新颖性，明显得不到说明书支持，明显不具备单一性，明显公开不 充分，明显缺少必要技术特征等，与发明的实质审查对应起来，唯独缺少了明显 不具备创造性的审查。专利法第二十二条第三款规定“创造性，是指该实用新型具有实质性特点和 进步”，为什么我们不在专利授权阶段就引入实用新型的创造性审查呢？这也是 长期以来众多专利从业人员研究探讨的重要话题之一。我国实用新型专利申请量 居于世界第一，并且远超其他所有国家的实用新型专利申请量，实用新型专利申 请制度的初衷本来就是使得专利申请快速
8、获得保护，并且我国的实用新型专利申 请的审查员有限，每件申请均进行创造性审查显然不现实，使得审查周期延长， 降低专利产品转化应用的速度，显然无法体现实用新型专利制度的优势，也不符 合我国的国情。由此，以下对实用新型专利的创造性审查给出建议。1. 不要求明显不具备创造性的主动检索在目前的专利审查过程中，新颖性的审查并不要求主动检索，除非审查员认 为有必要检索的情况，否则仅需要查看机件报告中推送的公开文件和申请文件， 核对是否存在具有影响本申请新颖性的现有技术或抵触申请，以及是否存在重复 授权的申请或专利。对于创造性而言，也可以借鉴上述审查过程，同样可不要求 主动检索，但是需要针对机件报告推送的文
9、件，核对是否存在明显不具备创造性 的情况，例如不产生具体效果差异的简单的要素替换，多件申请的简单叠加等等， 从而将明显与所作贡献不相符合的专利申请进行规避。2. 关于创造性审查的方式与新颖性的单独对比不同，创造性中可将多篇现有技术进行组合评价，在评 价的过程中，就会出现区别技术特征以及结合启示的问题。专利审查指南指出： 实用新型创造性审查时，在现有技术结合的过程中，着重考虑本实用新型所属的 技术领域，除非现有技术中给出明确的启示，也可以到相近或相关的技术领域寻 找有关技术手段。由于实用新型的创造性标准明显要低于发明专利创造性的标准， 因此在创造性判断过程中要严格依法审查，仅需判断是否具有实质性
10、特点和进步 即可，可以依照无效宣告程序以及实用新型专利权评价报告中的审查标准。四、结束语本文基于案例对实用新型专利审查中遇到的创造性问题进行了分析，从而给 出对实用新型专利申请实行实质性特点和进步的审查的具体方式的建议。实用新 型专利审查是决定实用新型专利申请能否获得授权的必经环节，本着对申请人、 对社会公众也是对自己负责任的态度，实用新型专利审查员在实质审查过程中要 客观、准确、及时地对申请文件进行全面审查，在努力提升专利审查效率的同时， 也要注重专利审查质量，从而提高我国实用新型授权专利的整体质量和稳定性。参考文献1 尹新天.中国专利法详解M.北京：知识产权局出版社,2012.2 中华人民共和国国家知识产权局，专利审查指南2010M，北京：知识产 权局出版社,2012.作者简介：肖竹欣（1990.12一），女，汉，湖北随州人，现于国家知识产 权局专利局专利审查协作天津中心进行实用新型审查工作，助理研究员。
