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1、论我国BOT立法的框架设计房保国【关键词】BOT立法设计【全文】论我国BOT立法的框架设计华东政法学院硕士研究生房保国200042BOT作为Build-Operate-Transfer（建设经营转让）的缩写，是指就某项基础设施，政府授予由一家或几家私有企业组成的项目公司进行建设，在约定期限内经营管理，并通过项目经营收入偿还债务和获取投资回报，约定期满后，项目设施无偿转让给当地政府的一种投资方式。它是在2。世纪8。年代兴起，利用国际私人资本，进行基础设施项目建设，在国际经济贸易活动中受到各国的高度重视和广泛采用。我国目前关于BOT的立法尚存严重缺陷。本文拟从宏观和微观，即从BOT的配套法律和专门
2、立法两个方面进行论述，以期加强和完善我国的BOT立法。一、我国BOT立法的现状BOT是一项系统工程，1涉及到政府、项目公司、投资者、贷款人、建筑承包商和购买人或用户等诸多主体，以及国际投资、项目融资、公司证券、税收、承包、合同、担保、技术转让、招标投标与行政管理等众多的法律关系。我国目前关于BOT的专门立法主要有：1995年1月16日对外贸易经济合作部颁发的关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知（以下简称：外经贸部通知），以及1995年8月21日，国家计委、电力部、交通部颁布的关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知（以下简称“三部委”通知），其主要内容有：1、试点范围：建设规模为
3、2x30万千瓦及以上火力发电厂，25万千瓦以下水力发电厂，308。公里高等级公路，100。米以上独立桥梁和独立隧道及城市供水厂等项目；2、审批权限：沿海地区投资总额超过300。万美元的项目，与内陆地区投资总额1000万美元以上的项目，仍由中央政府审批，但项目建议书、可行性研究报告报国家计委审批，合同、章程报外经贸部审批；3、BOT方式仍要纳入我国现行的外商投资企业法律和审批体制，可以以合作、合资或独资方式建立项目公司；4、政府不提供固定资产回报率的保证，国内金融机构与非金融机构也不得为其提供担保；5、在特许期内，如因受我国政策调整影响，使项目公司受到重大经济损失的，允许项目公司合理提高收费标准
4、或延长项目公司的特许期;6、特许期届满，项目公司应在无债务，设施完好的情况下全面移交给政府。上述规定，在一定程度上，为我国发展BOT提供了立法依据。但并非完美无瑕，随着我国基础产业的蓬勃发展和对BOT模式的推广，这些规定日益显示出致命的缺陷与疏漏：第一、对“BOT”的界定模糊：我国尚无“BOT”的专门中文译法2,“三部委”通知规定：“特许期内，项目公司拥有特许权项目设施的所有权”，这实际上是一种“BOOT”（建设一一拥有一一经营一一移交）的模式。有学者提出，由于项目公司拥有设施的所有权和经营权，它有可能以项目设施为抵押而担保另一与此项目工程无关的债务，这会最终导致“移交”的困难。3笔者认为，由
5、于这种“所有权”要受到政府最终所有权和项目贷款人抵押权的双重限制，“项目公司的经营活动必须以项目经营为主要的或唯一的内容，而基本上没有进行资本经营的权利，4故这种顾虑没有必要，但“BOT”的含义有待规范。第二、法律阶位太低：两通知制定主体皆为国务院部委，其性质属于行政规章，而对于BOT这样一种专业性强、涉及面广的新兴国际投资方式，采用部委下“通知”，作“政策”的方式来规范，往往被外商归结为“政治风险”，不利于我国法律环境的改善和项目的统一管理。第三、两通知内容相互矛盾：外经贸部通知第三条规定：“政府机构一般不应对项目做任何形式的担保或承诺如外汇兑换担保，贷款担保等”，而“三部委”通知则规定：“
6、对于项目公司偿还贷款本金，利息和红利汇出所需的外汇，国家保证兑换和汇出境外”c两通知如此冲突，令项目当事人无所适从。第四、条文粗糙，尚存许多立法空白：对于BOT如此复杂的系统工程，仅用两个通知方式加以规范，令人叹惊。BOT运作过程中的诸多疑难问题，如特许授权的法律形式问题、项目工程的发现控制问题和社会事务管理权的授予问题等等，立法阙如；即使已有的规定，也是矛盾百出。可见，两个通知本身的不完善，又在“事实上成为BOT发展的法律障碍”。5综上所述，BOT投资方式在我国的适用存在在机制性冲突，其“主要原因是现有立法没有包容BOT方式的特殊性，没有给BOT方式留有特定的空间”。6因此，通过对我国现有的
7、BOT法律的缺陷性分析，足以说明加强和完善我国BOT立法的紧迫性和重要性。二、我国BOT立法之宏观规划所谓BOT立法的宏观规划，是指BOT立法模式的选择问题，即是采取单一的BOT专门立法，还是在一般法律中规定，或是采取其他形式。对此，国外有三中做法：（1）采取公共特许工程的一般立法，如英美等国家实行的“政府采购公共契约”制度，法国等大陆法系国家实行“公务”和“公共特许工程特许”的行政合同制度，澳大利亚虽无专门的BOT立法，但现行法律也为其提供了完整的框架；（2）单项立法：如菲律宾的第6957号法令及1993年通过的BOT投资法，越南于1993年11月23日颁布的BOT法，巴西于1995年7月通
8、过的第9074#特许法（ConcessionLaw）等；（3）对某一单独项目进行专门立法，如上海的延安东路隧道，由上海市政府发布地方规章特许授权，香港则采用由政府与私人签定“管制法”进行，像1986年的东港隧道条例和1993年的西区海底隧道条例等。7此外，1995年5月维也纳召开的第28届联合国国际贸易法委员会，专门探讨了BOT,并于1996年底制定BOT立法指南，供各国参考。8笔者认为，鉴于BOT投资方式的特殊性与复杂性，我国宜采用专门立法与一般立法想结合的体制：对BOT一些共性的问题，由专门立法规定；对涉及的其他问题，由相关配套法律规范，基本上形成以宪法为龙头，以BOT专门法为核心，以公司
9、法、证券法、合同法、金融法、招标投标法、担保法、外商投资企业法和行政法相配套的完善的法律体系。（一）宪法：一方面宪法第19条规定：允许外国企业和其他外国经济组织和个人在中国投资；他们的合法权利和利益受法律保护。这就为我国引进BOT投资，保护外商合法利益和给予适当政府保证提供了宪法依据。另一方面，1999年3月15日，九届全国人大二次会议通过的第16条“宪法修正案”规定：“在法律规定范围的个体经济，私营经济是社会主义市场经济的重要组成部分”，提升了私营经济的地位。这种修宪精神对于促进基础设施的民营化，鼓励私人资本投向基础设施建设，以及促进内资BOT项目的发展，9具有重大意义。（二）BOT专门立法
10、，下文“BOT立法微观设计”中祥述。（三）公司法：项目发起人与项目公司之间的关系，是股东与公司的关系，应该适用公司法的规定，如股东不得抽回股本，发起人对公司未成立所产生的债务承担责任等，另外，项目公司的设立、变更、合并和分立以及管理机构，股份募集，会计财务制度等，都应适用公司法。但该法在适用中产生了以下问题：第一在企业登记程序上：公司法第25条规定；“股东应当足额加纳公司章程中规定的各自所认交的出资额”；企业法人登记管理条例也规定：申请登记的应提交“资金信用证明，验资证明或资金担保”。这种“先出资，后登记”的规定，正好与BOT的运作程序相反。因为项目公司在申请设立时，建设资金并没落实，需要向国
11、际银团融资贷款。故在项目公司登记程序上有待改进。第二注册资金与投资资金的比例上，我国传统外商企业，按照1987年关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定第3条，出资人股本要达到很高的比例，而BOT主要靠项目融资，股本与贷款呈现“非比例”性特点，如英法海底隧道投资后总额高达103亿美元，而股本仅为290。万美元，股本债务比例为20:80,澳大利亚悉尼港湾隧道为5:95,广东沙角B项目为3:97,来宾电厂总投资6亿美元，而股东投资仅为1/4。“一般说来，项目公司长期负债和自有资本之比在9:1与6:4之间，大大高于一般的股债比例。10因此，如何协调二者之间的矛盾，成为摆在我们面前的课题。
12、（四）证券法：BOT最大的特点为融资性强，直接投资一般占2530%，其他融资占7075%,11而融资渠道多为贷款，发行股票和公司债券，英国Dartfold桥投资总额达3.1亿元，全部由发行债券筹得，英法海底隧道项目中曾用英镑、法郎发现四次股票，共筹得17.2亿美元。12可见，发行证券已成为BOT项目的重要筹资方式，而我国在适用中存在下列问题：第一发行证券的条件过高：我国1998年12月通过，并于1999年7月1日实行的证券法第11条规定：“公开发行股票，必须依照公司法规定的条件，报国务院证券监督管理机构核准。”而公司法关于股票发行的条件过于严格，且规定发起人认购股本不得少于发行总额的35%（超
13、过人民币1。亿元的，最低也不得少于10%）;同时，在公司设立上，发起设立的，发起人要“缴纳全部股款”，募集设立的，发起人要认购35%的股份，而实际上，基础设施规模大，耗资多，项目发起人不可能付出如此高昂的费用。第二关于企业组织形式：我国把证券的发行与公司的组织形式联系起来，按照公司法第199条和股票发行与交易管理暂行条例第7条规定，股票发行人必须是股份有限公司。若采用有限责任公司形式，只能发行公司债券，但又受到净资产额不超过40%的限制。第三“中方控股”问题：若采用股份有限责任公司形式，按照外商投资产业指导目录规定，基础产业如铁路、公路、电力必须由中方控股，不允许外商独资。这样得出的结论是：以
14、股份有限责任设立的就必须是国家控股的外商投资股份有限公司，而这又违背了以BOT吸引外资的初衷，也使“风险分担”和项目的“移交”有名无实。（五）合同法:BOT方式是一种合同安排（Contractualarrangement），除政府特许协议外，还涉及投资合同、融资合同、设计合同、建设合同、原材料供应合同、出售采购合同、运营维修合同、设施移交合同等，无疑，这些都应受合同法的调整。另外，新合同法第43条、60条和第92条，增加了对商业秘密的保护，包括“先合同保密义务”、“个体履行中的保密义务”和“后合同保密以为三种，即政府在BOT项目的招标、实施过程中，对投标人或实施人提交的投标书、设计方案等文件，
15、无论合同是否成立，双方对于在谈判中获取的信息都有保密的义务；即使在旅行过程中或项目终止后，合同虽无规定，但依据BOT合同的性质、交易习惯和诚实信用原则，不同投资主体仍负保密义务。（六）招标投标法：按照国际惯例，对基础设施进行公开竞争投标，已成为各国确定项目主办者主要的甚或唯一的办法。影响招标竞争的因素主要有运营收入、收费标准、特许期限、土地出让面积等。而招标、投标、评标、定标、授标的进行，有必要纳入法制的轨道。菲律宾1991年通过的第6957号法令实施细则就对招标文件、招标内容、招标程序和投标评估等作了详细的规定。相应地，我国的招标投标法也应适用于BOT项目招标、投标的全过程。（七）担保法:在政府保证上，担保法第8条规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或国际组织贷款进行转贷的除外”，对此存在很大争议。陈治东教授认为，担保法“限制了对私人投资项目进行担保的可能性”；孙潮教授也认为，该法与境内机构对外担保管理办法“排除了政府和公益
