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1、法学：作为一种知识形态的考察一一尤其以刑法学为视角（下）三、以刑法学为视角的考察刑法学是法学中一门传统学科，尤其是在中国，由于法起源于刑，中国古 代刑律极为发达。在法学中，最初获得话语垄断权的就是所谓刑名之学。 可以说， 刑名之学是中国古代律学的雏形。 在律学中，也大多是对刑法规范的注释，因而 刑法学历来是我国法学中的显学。 当我进入刑法学这一研究领域的时候， 明显地 注意到刑法学知识具有未分化的特征。例如，我国权感刑法教科书将刑法学界定为是以刑法为研究对象的科学，认为按研究的方法，可把刑法学分为沿革刑法 学、比较刑法学和注释刑法学。沿革刑法学主要是从历史发展角度来研究历代刑 法制度的发生和演
2、变；比较刑法学主要是对不同法系、不同国家的刑法进行比较 研究。阐明其利弊得失和异同之点；注释刑法学主要是对现行刑法逐条进行分析 注释，并给以适当理论概括。我国刑法学不是简单地归属于这种分类中的哪一种， 而是以研究我国现行刑法为主，同时也适当进行历史的和比较的研究。60这样一种综合的刑法学理论不可避免地具有显浅性， 缺乏应有的专业规范。有鉴于此， 我提出专业槽与理论层次这两个观点。在刑法哲学一书的后记中，我指出： 刑法学是一门实用性极强的应用学科，与司法实践与着直接的关联。然而，学科 的实用性不庆当成为理论的浅露性的遁词。 作为一门严谨的学科，刑法学应当具 有自己的“专业槽”。非经严格的专业训练
3、，不能随便伸进头来吃上一嘴。当然， 我们并不反对在刑法学理论层次上的区分， 由此而形成从司法实践到刑法理论和 从刑法理论到司法实践的良性反馈系统。但现在的问题是：理论与实践难以区分， 实践是理论的，理论也是实践的，其结果只能是既没有科学的理论也没有科学的 实践。61在上述论断中，专业槽的观点在我国刑法学界引起了较大反响，而理 论层次的观点则未能充分引起重视。其实，专业槽的建构是不能离开理论层次的 区分的，而这种理论层次的区分，关键在于对刑法概念的多元界定。对于刑法学理论层次上的区分，我在刑法哲学的结束语中，提出可以把刑法哲学分为自然法意义上的刑法哲学与实定法意义上的刑法哲学，认为刑法也有实定法
4、意义上的刑法与自然法意义上的刑法之分；同样，刑法哲学也有实定法意义上的刑法哲学与自然法意义上的刑法哲学之别。以实定法意义上的刑法为研究对象，揭示并阐述罪刑关系的内在规律并将其上升为一般原理的刑法哲学， 就是实定法意义上的刑法哲学。而力图回答为什么人类社会里要有刑罚或刑法、国家凭什么持有刑罚权、国家行使这一权力又得到谁的允许这样一些处于刑法背 后的、促使制定刑法的原动力，被日本刑法学家西原春夫称之为刑法的基础要素 或者根基的问题的刑法哲学，可以称之为自然法意义上的刑法哲学。62其实，上述自然法意义上的刑法哲学才是真正的刑法哲学，而实定法意义上的刑法哲学 只不过是刑法哲学才是真正的刑法哲学，而实定
5、法意义上的刑法哲学只不过是刑 法法理学而已。这种刑法法理学也可以称为理论刑法学， 但绝不能称之为刑法哲 学。因此，当我出版了刑法的人性基础（中国方正出版社1996年初版、1999 年再版）和刑法的价值构造（中国人民大学出版社1998年版）这两本认为是 真正意义上的刑法哲学著作以后， 才更加明确地认识到这一点。在刑法的价值 构造中，我对刑法的应然性与实然性进行了相关考察，认为刑法学之科学性的 一个重要标志，就在于基于其实然性而对其应然性的一种描述。 它表明这种刑法 理论是源于实然而又高于实然，是对刑法的理论审视，是对刑法的本源思考，是 对刑法的终极关怀。刑法的应然性，实质上就是一个价值问题。刑法
6、的价值考察， 是在刑法实然性的基础上，对刑法应然性的回答。刑法的应然性，使刑法的思考 成为法的思考，从而使刑法理论升华为刑法哲学，乃至于法哲学。法是相通的， 这是重要是指基本精神相通。而刑法的应然性，使我们更加关注刑法的内在精神， 因而能够突破刑法的桎梏，走向法的广阔天地。因此，我把自己的研究分为两个 领域：刑法的法理探究一一刑法的法理学与法量的刑法探究一一法理的刑法学。 63这里刑法的法理学，其义自明。而法理的刑法学，则出于本人杜撰，其实也 就是所谓刑法哲学。在刑法哲学一书的前言中，我得出这样一个结论：从体系到内容突破 即存的刑法理论，完成从注释刑法学到理论刑法学的转变。现在看来，“转变”
7、一词不尽妥当与贴切，而应当是“提升”。当时，我主要是有感于刑法理论局限 于、拘泥于与受擎于法条，因此以注释为主的刑法学流于肤浅， 急于改变这种状 态，因而提出了从注释形法学到理论刑法学的转变问题。由于转变一词具有“取代”与“否定”之意蕴，因而这一命题就失之偏颇。 64如果使用“提升” 一词， 就能够以一种公正的与科学的态度处理刑法哲学与刑法解释学的关系；两者不是互相取代，而是互相促进。刑法解释学应当进一步提升为刑法哲学， 刑法哲学又 为刑法解释学提供理论指导，两种理论形态形成一种良性的互动关系。 从功能上 看，刑法哲学与刑法解释学是完全不同的， 刑法哲学的功用主要表现在对刑法存 在根基问题的哲
8、学拷问上，从面进一步夯实刑法的理论地基，并从以应然性为主 要内容的价值评判上对刑法进行理性审视与批判。尽管它对立法活动与司法活动 没有直接关联，但对于刑事法治建设具有十分重要的意义。 刑法解释学的功用主 要表现在对刑法条文的诠释上。在大陆法系国家，刑法典是定罪量刑的主要根据，因而对刑法条文的理解，就成为司法活动的前提与根本。在这种情况下，刑法解 释学的研究成果对于司法活就具有了直接的指导意义，它影响到司法工作人员的 刑事司法活动。如果我们能够以一种公允的态度对待刑法哲学与刑法解释学，使两种理论各尽所能与各得其所。这对于刑法理论的发展来说，善莫大焉。刑法解释学是一种对法条的解释，是以规范注释为理
9、论载体的。那么，刑 法解释学是否具有科学性呢？这里首先涉及对立法原意的理解，即立法原意是主观的还是客观的？因为，法律解释无非是对立法原意的一种阐释。 如果立法原意 是主观的，是立法者之所欲一一在法条中所想要表达的意图，那么，刑法解释学就成为对立法意图的一种猜测与揣摸， 因而其科学性大可质疑。只有立法原意是 客观的，是立法者之所言，一一体现在法条中的立法意蕴，刑法解释才有可能立 足于社会的的客观需要，基于某种主体的法律价值观念，揭示法条背后所蕴藏的 法理。更为重要的是，某门学科的科学性，在很大程度上取决于其所采用的研究 方法是否科学。在刑法解释学中采用的主要是注释的方法，当然注释方法本身又是多种
10、多样的，其中采用最多的是分析的方法，即关注于法律规则的内部结构， 以经验和逻辑为出发点对法律术语和法律命题进行界定和整理，去除含混不清、 自相矛盾的成分。65由此可见，法律解释是使法律更为便利地适用的科学方法， 只要使这种解释能够推动法律适用，就是发挥了其应有的作用。刑法解释学不仅 应当，而且能够成为一门科学。刑法解释学或曰注释刑法学是否以刑法规范为研究对象的规范刑法学的全 部内容。换言之，刑法法理学与刑法解释学是否可以等同，这是我所思考的一个问题。我认为，刑法法理学与刑法解释学应当加以区分。 虽然两者都研究刑法规 范，但关注的重点有所不同：刑法法理学揭示的是刑法规范的原理， 而刑法解释 学揭
11、示的是刑法规范的内容。刑法解释学应当坚守的是“法律不是嘲笑的对象”(Lex non debet esse ludibrio )的立场。66在刑法解释学的语境中，法律不 是被裁判的对象，而是被研究、被阐释，甚至被信仰的对象。通过解释，使刑法 规范的内容被理解、被遵行、被适用。由此可见，刑法解释学是与司法相关的， 是站在司法者的立场上对待刑法。 刑法法理学虽然也以刑法规范为研究对象， 但 它所揭示的是刑法法理。这种刑法法理蕴含在刑法规范背后的， 对刑法规范起评 价作用的基本原理。这里的法理是相对于法条而言的，法条是刑法规范的载体。 而法理虽然依附于法律，但又往往具有自身的独立品格。因此，如果说形法
12、解释 学揭示的是刑法规范之所然；那么，刑法法理学阐述的是一种自在于法条、 超然 于刑法规范的法理，揭示的是刑法规范之应然。因此，刑法法理学不以法条为本 位而以法理为本位。在这种以法理为本位的刑法学理论中， 刑法的学科体系超越 刑法的条文体系，刑法的逻辑演绎取代刑法的规范阐释。 因此，这种刑法法理不 再以刑法条文为依据，获得了理论上的自主性。这个意义上的刑法学，是一种本 体刑法学。在我国刑法学界，大量的是渗杂着某些理论内容的刑法解释学， 严格 意义上的刑法法理学著作尚付厥如。 换言之，还不存在刑法法理学与刑法解释学 的理论分层。正因为如此，在一些刑法著作中，时常发生语境的转换，由此带来 理论的混
13、乱。例如，为证明某一理论观点正确，常引用某一法条作为论据；为证 明霜一法条正确，又常引用某一理论观点作为论据。这种在理论与法条之间的灵 活跳跃，完全是一种为我所用的态度。问题在于：在刑法解释学的语境中，法律 永远是正确的，需要通过理论去阐释法条。而在刑法法理学的语境中，法理是优 先的，是法条存在的根据，因而可以评判法条。如果这两种语境错位，则只能使 刑法法理学与刑法解释学两败俱伤。 因此，除刑法法哲学是对刑法的价值研究以 外，刑法法理学与刑法解释学虽然同属规范刑法学， 又可以区分为两个理论层次。 每一个刑法研究者，首先必须明确自己是在上述三种刑法理论形态中的哪个语境 说话，遵循由该语境所决定的
14、学术规范。在刑法学中，除对表现为价值与规范的的刑法研究以外，还存在法社会学的研究。这种对刑法的社会学研究，可能形成刑法社会学的知识体系。67我认为，刑法社会学的知识体系主要表现为采用社会学方法对刑法的两个基本内 容一一犯罪与刑罚进行研究而形成的犯罪学与刑罚学上。 犯罪学位为一门独立学 科上刑事法学中占有一席之地，这是众所周知的。刑罚学能否成为一门独立学科 以及其学科属性如何，是一个有待研究的问题。在我看来，无论是犯罪学还是刑 罚学，都是对规范性事实一一犯罪与刑罚的经验性、实证性研究。以犯罪为例， 作为刑法学的研究对象，犯罪是一种法律现象，是法律所规定的犯罪。而作为犯 罪学的研究对象，犯罪是一种
15、社会现象，是社会上客观存在的犯罪。正因为存在 着上述研究对象上的差别，两者采取的研究方法是各不相同的。 刑法学，这里主 要是指规范刑法学，采取的是规范分析的方法。规范分析主要是围绕着法律规范 刑法学，采取的是规范分析的方法。规范分析主要是围绕着法律规范进行的注释， 因而规范分析的方法。规范分析主要是围绕着法律规范进行的注释，因而规范分 析离不开注释，并且这种注释是以法律规范为对象而展开的。在规范刑法学中， 通常建构犯罪构成要件，使刑法关于犯罪的规定实体化，从而为认定犯罪提供理 论根据。而事实分析，是将犯罪作为社会现象，采取实证分析方法阐明其存在的 性质、功能和原因。例如，法国著名学者迪尔凯姆指
16、出，犯罪作为一种社会现象， 虽然表现为对社会规范的违反，但它又不是单纯地由社会规范所决定的， 而是与 一定的社会结构与社会形态相关联的， 可以说是一种正常的社会现象，甚至有着 积极的社会作用。68这种对犯罪的社会学分析所得出的结论，是不可能从犯罪 的规范分析中得到的，从而使我们大大地加深了对犯罪这种社会现象的理解。意大利著名学者菲利也采用社会学方法对犯罪现象作为分析，是一种超规范的分 析。当然，菲利在注重犯罪的事实分析的同时，对犯罪的规范分析大加鞭鞑，这 表现了其理论上的偏颇。例如菲利指责刑事古典学派把犯罪看成法律问题，集中注意犯罪的名称、定义以及进行法律分析，把罪犯在一定背景下形成的人格抛在 一边。菲利指出，除实证派犯罪学外，迄今为止没有科学的标准，也没有对事实 做有条理的搜集，更缺乏各种观察和引出结论。只有实证派犯罪学才试图解决每 一犯罪的自然根源以及促使犯罪行为产生的原因和条件的问题。69在此，菲利把刑法学的规
