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1、工商行政管理机关行政处罚程序精解讲稿 实体法和程序法是按照法律规定内容的不同为标准而对法作的分类。实体法是以规定和确定权利与义务或者职权与职责为主的法律。如：民法、刑法、行政法等；程序法是指以保证权利和义务得以实现或职权与职责得以履行的有关程序为主的法律。如：行政处罚法、行政许可法等；实体法和程序法的分类是就其主要方面的内容而言的，他们之间也存在着一些交叉，实体法中也有可能涉及一些程序规定，程序法中也有可能有一些涉及到权利、义务和职权、职责等实体内容的规定。在关于实体法与程序法之间关系的问题上，主要存在以下三种观点：一是实体法决定程序法。也就是说，实体法第一，程序法第二，程序法服务于实体法，程
2、序法是实现实体法的工具与手段。这是一种非常传统的观点，实际上也是马克思作出的论断（马克思曾经指出：“审判程序和法两者的关系如此密切，就像植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。审判程序和法律应该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律内在生命的表现”）。在该种观点主导下，实体法是内容和目的，程序法是形式和手段，实体法决定程序法，程序法依附于实体法而存在。这是一种典型的程序工具主义的反映。二是程序法与实体法犹如一辆车的两个“轮子”。对此的经典表述是日本学者兼子一的论述。他说：“实体法和形式法犹如一辆车的两个轮子，对诉讼都起作用，在它们之间不可能存在主从关系。”也就
3、是说“程序不是实体的影子，而是可以使刑事实体美化或丑化的独立力量”，“在认识观念上，人们已由程序依附于实体的附庸论转向程序与实体并重”，二者互不依附，共同发展。三是程序法是实体法之母（日本谷口安平）。“尝考各国法律发达之迹，程序法常先实体法而发生”，“原始社会没有实体法的观念，共同体的代表诉诸于某种超自然的力量来解决纠纷的所谓审判就是依靠程序”。程序法创制实体法，实体法从程序法中产生，“无论是从现实中的意义来看，还是作为纯粹的理论问题或者依据历史的事实，我们都可以说诉讼法具有先于实体法，或者说诉讼具有作为实体法形成母体的重要意义”。 因此，程序具有独立的内在优秀品质，程序的价值与其所形成的结果
4、无关。在上述三种观点中，本人原则赞同第三种观点，因为第一种观点强调实体法的决定作用，忽视了程序法的内在价值，进入了“重实体、轻程序”的误区；第二种观点虽然看到了程序法的重要性，但对程序法与实体法的关系没有作出正确的分析；第三种观点恢复了程序法与实体法关系的原貌，这对于确立程序法的独立地位，发挥程序法的真正作用，具有重大意义。我认为，可以从二句话中看出程序法的重要性，即“现代法制，程序先行”， “程序是实体的保障”。理由是：首先，程序法独立构成了法的正义的另一面。 实体正义只有半面脸，时效以及时效的认定至少在原则上是个程序问题，法律上没有永恒的正义，法律所保护的永远只能是特定时间内的实体权利；法
5、律上也没有永远的责任，超过了一定的时间，责任也将消逝。例如我国行政处罚法规定了对违法者的责任追究时效为两年。其次，程序确立具体的实体正义。没有程序，实体法所确立的正义不会成为现实，那种认为“通过判决来确认判决之前就已经存在权利的想法其实并不正确，倒不如说权利是由判决创造出来的更符合逻辑”（日）谷口安平：程序的正义与诉法。行政程序也是如此，具体的实体权利如果不是通过当事人的自由取得，就只能通过法律程序由执法机关裁量认定。如行政许可程序确立申请人从事特定行为的资格；再如产品质量法规定对销售不合格商品行为处以货值金额50%以上三倍以下的罚款， 但它无法确定一个在特定的时间、地点或情况下销售不合格商品
6、的人应受多少罚款，只有在具体的程序中工商机关通过各方面的调查取证，考虑各方面的因素才能具体地确定给予当事人多少罚款，比如5000元的处罚，很显然，这个5000元的处罚的“正义”是由行政程序完成的。因此，我们要认真学习行政处罚程序，即28号令，牢固树立程序意识，正确认识程序的重要性，严格依照程序办事，才能做到程序正当（美国黑人领袖马丁、路德、金有句名言：任何人不能通过邪恶的手段达到美好的目的，因为，手段是种子，目的是树）。一般认为，行政程序是指行政行为的方式、方法、步骤、顺序和时限。（注：参见罗豪才、应松年主编：行政法学）。国家局一向重视工商行政执法程序建设，先后颁布了一大批规章，对工商行政管理
7、的执法程序进行规范。仅从行政处罚程序来看，早在1993年12月24日，国家工商局就以18号令颁布了工商行政管理机关行政处罚程序规定（试行），共11章76条，对工商行政处罚程序进行规范。行政处罚法出台后（年月日第八届全国人民代表大会第四次会议通过年月日中华人民共和国主席令第六十三号公布自年月日起施行），为了和行政处罚法相适应，国家工商局对18号令进行修订，1996年10月17日，以58号令颁布了工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定，共10章79条，同时以59号令颁布了工商行政管理机关行政处罚案件听证暂行规则。58号令、59号令颁布实施10多年来，对规范工商行政处罚行为，推进依法行政，建设法治工商
8、，发挥了重要的作用。近年来，为适应经济社会和法制建设发展的需要，2007年9月4日，国家局对工商行政处罚程序规定再次修订，颁布了工商行政管理机关行政处罚程序规定（共9章90条）、工商行政管理机关行政处罚案件听证规则，即28号令、29号令，这就是我们查处案件所要遵守的基本的程序规定。其中，行政处罚程序规定一是合法原则。即实施行政处罚必须有法律、法规、规章依据(包括实体合法和程序合法两个方面)；没有依据的，不得给予行政处罚。二是公正原则。即公正、公开、及时地行使法律、法规、规章赋予的行政职权，这也是行政法的基本原则。如听证、告知体现公正原则，执法依据、执法行为公开体现公开原则，时效、简易程序体现效
9、原则。三是合理原则。即实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当(过罚相当)。这是办案程序新增的一条原则，为防止畸轻畸重，省局制定了行政处罚自由裁量权适用规则，行政处罚中必须参照执行。四是罚教结合原则。五是回避原则。即办案人员与当事人有直接利害关系的，应当回避（任何人不能当自己的法官的法学观点）。六是独立办案原则。 一是职能管辖。规定哪些违法行为由工商部门查处，即不同部门之间权限分工。省局法规处于今年7月1日通过OA系统下发的工商行政管理行政处罚职权目录，工商部门具体可以查处的违法行为，列了1016种，但根据法律法规和工商行政管理暂行规定的规定，概括起来，工
10、商部门查处的案件，主要是无照、不正当竞争、商标、广告、合同、消保、垄断、流通环节产品质量、传销直销类等。 二是关于地域管辖。规定同级工商部门查处违法行为的权限分工。行政处罚由违法行为发生地的县级以上工商行政管理机关管辖，法律、行政法规另有规定的除外。注意的是新加的第8条规定：对利用广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等媒介发布违法广告的行为实施行政处罚，由广告发布者所在地工商行政管理机关管辖。广告发布者所在地工商行政管理机关管辖异地广告主、广告经营者有困难的，可以将广告主、广告经营者的违法情况移交广告主、广告经营者所在地工商行政管理机关处理。三是关于级别管辖。规定同一区域内不同层级工商部门查处
11、违法行为的权限分工。县（区）、市（地、州）工商行政管理机关依职权管辖本辖区内发生的案件，省、自治区、直辖市工商行政管理机关依职权管辖本辖区内发生的重大、复杂案件，国家工商行政管理总局依职权管辖应当由自己实施行政处罚的案件及全国范围内发生的重大、复杂案件。要注意以下几点：28号令未保留58号令中第56条内容，即对公用企业或其它依法具有独占地位的经营者限制竞争案件由省级或设区的市的工商部门管辖；但这条规定仍有效，28号令所以未作规定，是因为反不正当竞争法对此管辖权有规定，规章没有必要再重复。即对外资企业、外国企业常驻代表机构违反企业登记管理规定行为，由国家局或者其授权地方工商机关管辖。未被授权的登
12、记机关对外资企业实施行政处罚的，应当经已授权的登记机关委托。这一条内容仍有效。反垄断案件由国家工商局管辖，但国家局可以授权省局查处。值得注意的是，根据工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定第六条规定，省级以下工商机关收到举报材料的，应当在5个工作日内送省级工商局。但省以下工商机关可依照其他法律法规规定，对发生在本行政区域内的公用企业或者其他依法具有独占地位经营者的限制竞争行为进行监督检查四是指定管辖。规定工商部门内部争议的解决方式。两个以上工商行政管理机关因管辖权发生争议的，应当协商解决，协商不成的，报请共同上一级工商行政管理机关指定管辖。注意得是对当事人的同一违法行为，两
13、个以上工商行政管理机关都有管辖权的，由最先立案的工商行政管理机关管辖，只有当管辖权发生争议时，才引起指定管辖。内部移送。工商行政管理机关发现所查处的案件不属于自己管辖时，应当将案件移送有管辖权的工商行政管理机关。受移送的工商行政管理机关对管辖权有异议的，应当报请共同上一级工商行政管理机关指定管辖，不得再自行移送。工商行政管理机关发现所查处的案件属于其他行政机关管辖的，应当依法移送其他有关机关。这是依据职权法定的原则，解决职能管辖问题。（3）涉嫌犯罪。工商行政管理机关发现违法行为涉嫌犯罪的，应当依照有关规定将案件移送司法机关。六是管辖权的转移。规定上下级工商部门之间案件管辖权的调整和变通。上级工
14、商行政管理机关认为必要时可以直接查处下级工商行政管理机关管辖的案件，也可以将自己管辖的案件移交下级工商行政管理机关管辖。法律、行政法规明确规定案件应当由上级工商行政管理机关管辖的，上级工商行政管理机关不得将案件移交下级工商行政管理机关管辖(如垄断、公用企业限制竞争案件)。下级工商行政管理机关认为应当由其管辖的案件属重大、疑难案件，或者由于特殊原因，难以办理的，可以报请上一级工商行政管理机关确定管辖。一是适用主体。根据28号令第86、87条规定，县级以上各级工商行政管理局和依法具有独立执法权的工商行政管理分局、队、所等实施行政处罚，适用本规定。其中：县级以上各级工商行政管理局是指具有独立执法权的
15、国家总局、省、市和县四级工商行政管理局；分局是指大中城市的市工商行政管理局设立的分局【国务院办公厅关于调整大中城市工商行政管理体制的通知（国办发【1994】67号）以及国务院办公厅于1995年12月5日给国家工商行政管理局的国务院关于大中城市工商行政管理分局执法权限问题的答复（国办函199559号），可以以其名义作出具体行政行为，具有独立执法权】;工商所按工商行政管理所条例规定，在规定的权限内享有独立执法权；对等执法机构是指专业分局、对等，只要1996年实施行政处罚法清理后仍具有独立执法权的机构，也是执法主体。三是工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序不适用28号令的规定，适用
16、工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定（42号令）行政处罚的一般程序也称普通程序，是工商行政管理机关调查、处理违法行为最常用、最重要的处罚程序。它是对违法事实比较复杂或者情节比较严重的违法行为，给予法定的、较重的行政处罚时所使用的处罚程序。根据28号令的规定，共有四节44条，主要分十步走，一是确定管辖，二是立案，三是调查取证，四是拟定调查终结报告，五是核审，六是告知，七是决定，八是下达处罚决定书，九是执行，十是立卷归档。工商行政处罚的一般程序，个人理解可分为立案、调查取证、决定、执行四个阶段（一）立案。立案是工商行政管理机关对发现的涉嫌违法行为进行正式调查的开始程序，是初步调查和正式调查的中间环节。、案件的来源。所谓案件来源，指的是发现案件的途径。根据总局28号令的规定，工商行政管理机关发
