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1、政法英杰教育 联系电话：010512669752008年司法考试三国法讲义国际私法 授课老师：李 毅第一部分 总论一、国际私法的基本理论问题国际统一实体法解决（直接解决）1.国际私法的核心问题：国际民商事法律冲突的解决各国法律相互冲突国际冲突法解决 挑选管辖法院国内冲突法解决结果不确定、不公平间接、消极解决2.调整对象平等主体之间的国际民商事法律关系（主体、客体、内容）民通意见凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。3.范围国际私法包括哪些规范外国人的民商事法律地位
2、规范、冲突规范、国际统一实体私法规范、国际民商事争议解决规范（包括国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁规范）。4.渊源国内法渊源（国内立法、国内判例、司法解释）、国际法渊源（国际条约和惯例）5.主体属人法的连结点问题（自然人和法人的国籍、住所、惯常居所）（1）自然人属人法的确定（国籍、住所、居所的积极和消极冲突及其解决）大陆法系：通常以国籍为属人法的连接点；英美法：通常以住所为属人法的连接点 国籍积极冲突的解决：内国优先；均为外国国籍（最后国籍、住所或 国籍冲突 惯居、与当事人有最密切联系）；最密切联系（我国？ ） 国籍消极冲突的解决：住所所在地国或居所地国（我国无国籍人）同时取得：与纠纷最密切
3、联系我国 不同时取得：后取得的优先 住所积极冲突的解决：内国优先；均为外国住所冲突居所或惯居我国（经常居住地） 曾有过的最后住所 住所消极冲突的解决：两种民通意见有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。民通意见无国籍人的民事行为能力，一般适用用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。民通意见当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。【考点例题1】大卫是甲国人，同时具有乙国国籍，其住处在甲国，其惯常居所在乙国。后因在丙国为票据行为所引起的票据纠纷在我国涉诉。为了确定大卫之
4、票据行为的效力，我国法院首先要确定他是否具有民事行为能力。依我国票据法的规定，票据债务人的民事行为能力适用其本国法。大卫同时具有甲国国籍和乙国国籍，我国法院应如何确定其本国法？A以大卫有住所的甲国法律为其本国法 B以票据行为地丙国的法律为其本国法C以大卫有惯常居所的乙国法律为其本国法 D以与大卫有最密切联系的国家的法律为其 本国法 （2）法人属人法的确定（国籍、住所、居所的积极和消极冲突及其解决）A法人国籍的确定：（a）法人成员国籍主义或称资本控制主义；（b）设立地主义，或称成立地主义或登记地主义；（c）住所地主义；（d）准据法主义；（e）法人设立地和法人住所地并用主义。B法人住所的确定：（a
5、）主事务所所在地说，或称管理中心所在地说；（b）营业中心所在地说；（c）章程指定住所说；（d）主要办事机构所在地说。C法人营业所的确定：我国民通意见第185条积极冲突：最密切联系；消极冲突：以住所或经常居住地为准【考点例题】甲公司在德国注册成立，在中国进行商业活动时与中国的乙公司发生商务纠纷并诉诸中国法院。法院经审理查明：甲公司的控股股东为英国人，甲公司在德国、英国和中国均有营业所。依照我国有关法律及司法解释，法院应如何选择确定本案甲公司营业所？（2006年卷一第35题单选） A以其德国营业所为准 B以其英国营业所为准C以其中国营业所为准 D以当事人共同选择的营业所为准【考点例题】A公司在澳大
6、利亚注册，股东主要为日本人，其主要办事机构设在新加坡。该公司在我国境内设立了全资子公司，依照我国法律，A公司的国籍是：( )A澳大利亚 B日本 C新加坡 D中国国际立法认可D外国法人认可的方式 (a)一般认可国内立法认可 (b)概括认可（c）特别认可公司法第200条（3）国家及其财产豁免(a)一国不对他国的国家行为和财产进行管辖。(b)一国的国内法院非经外国同意，不受理以外国国家作为被告或外国国家作为诉由的诉讼，也不对外国国家的代表或国家财产采取司法执行措施。中国的立场之总结：绝对豁免主义、可放弃（默示放弃：起诉、应诉、反诉、介入）、（管辖、执行、诉讼程序）豁免之放弃须分别为之、曾放弃不意味永
7、远放弃、出庭主张豁免权不等于放弃、国企不享有豁免、对等限制（4）国际组织（5）最高人民法院关于人民法院受理涉及特权与豁免的民事案件有关问题的通知 （08大纲新增考点）凡以下列在中国享有特权与豁免的主体为被告、第三人向人民法院起诉的民事案件，人民法院应在决定受理之前，报请本辖区高级人民法院审查；高级人民法院同意受理的，应当将其审查意见报最高人民法院。在最高人民法院答复前，一律暂不受理。 一、外国国家； 二、外国驻中国使馆和使馆人员； 三、外国驻中国领馆和领馆成员； 四、途经中国的外国驻第三国的外交代表和与其共同生活的配偶及未成年子女； 五、途经中国的外国驻第三国的领事官员和与其共同生活的配偶及未
8、成年子女；六、持有中国外交签证或者持有外交护照(仅限互免签证的国家)来中国的外国官员； 七、持有中国外交签证或者持有与中国互免签证国家外交护照的领事官员；八、来中国访问的外国国家元首、政府首脑、外交部长及其他具有同等身份的官员；九、来中国参加联合国及其专门机构召开的国际会议的外国代表；十、临时来中国的联合国及其专门机构的官员和专家； 十一、联合国系统组织驻中国的代表机构和人员；十二、其他在中国享有特权与豁免的主体。例题（2003年真题）：甲国政府与乙国“绿宝”公司在乙国订立了一项环保开发合同，合同履行过程中出现纠纷。“绿宝”公司以甲国政府没有及时按照合同支付有关款项为由诉至乙国法院，甲国政府派
9、代表向法院阐述了甲国一贯坚持的绝对豁免主义立场。如果乙国是采取相对豁免主义的国家，根据目前的国际法规则和实践，下列哪些表述是正确的？ A甲国政府订立上述合同行为本身，是一种商业活动，已构成对其国家豁免权的放弃，乙国法院可以管辖B.甲国政府派代表向法院作出说明，这一事实不意味着甲国已放弃在此诉讼中的国家豁免权C.即使甲国在其他案件上曾经接受过乙国法院的管辖，也不能意味着乙国法院在此案中当然地可以管辖D.乙国法院作出缺席判决后，甲国要求乙国宣布该判决无效。甲国这一行为表明，甲国此前已接受了乙国法院的管辖二、冲突规范与准据法1.民事法律冲突法律冲突之种类公法与私法冲突；空间（国际与区际）、时际、人际
10、；平面与垂直。国际民事法律冲突之特点跨国、空间、私法、平面冲突。冲突之解决方法直接解决的方法、间接解决的方法2.冲突规范（注意把握冲突规范与国际私法规范的联系和区别）法律适用规范（1）特点 间接规范结构独特（2）结构：（传统法律规范结构假定、处理和制裁；冲突规范的结构假定和处理结合在一起，无制裁部分，一般包括“范围”和“系属”）冲突规范 = 范围 + 系属（包含连接点动态、静态连结点的区分及其意义）连接点 “票据追索权的行使期限，适用（出票地）法律。”系属范围【考点例题1】下列选项中哪些法律规定不属于冲突规范？（ ）A当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地
11、法律B中华人民共和国合同法第2条规定，本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议C涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律D遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律【考点例题2】下列选项哪些属于冲突规范中动态的连接点？（ ）A遗嘱订立地 B婚姻举行地 C合同缔结地 D动产所在地 E.侵权行为地（3）系属公式系属公式常用连结点主要解决的问题属人法国籍（大陆法系国家）、住所（英美普通法系国家及南美部分国家）、惯常居所人的身份、能力、亲属、继承物之所在地法物所在地点物权、特别是不动产物权行为地法合
12、同缔结地、合同履行地、婚姻举行地、侵权行为地行为的方式和行为的效力当事人合意选择的法律当事人的选择合同法院地法法院所在地程序问题、涉及法院地国公共利益的问题最密切联系地法最密切联系地合同当事人未选择法律时（我国还有涉外扶养等）旗国法船舶、航空器上的旗帜国船舶航空器物权及运输（4）冲突规范的四种基本类型 单边（“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中国法律。） 双边 （“不动产的所有权，适用不动产所在地法律。”）冲突规范类型 重叠适用（“离婚的理由应适用夫妻本国法及法院地法。”） 选择适用（“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为实施
13、地法律或者侵权结果发生地法律。”）（5）准据法A准据法的特点：经冲突规范指定；是实体法；结合案件具体情况确定B区际法律冲突下的准据法的确定民通意见192依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。三、适用冲突规范的制度1.识别：识别的冲突和依据通常依据法院地法、依准据法？2.反致直接反致、间接反致、转致、包含直接反致的转致、双重反致、完全反致掌握区别间接反致：丙乙甲包含直接反致的转致：丙乙甲乙甲直接反致：反致（狭义）丙乙甲转致：反致（广义）反致的前提条件：指向（）；存在（）的冲突；法院地国接受反致【考点例题1】一位在法国有住所的瑞士人，在法国去世前曾立遗嘱，将包括在英国的财产在内的全部财产给其养子。但依瑞士法规定：死者的亲生子享有合法继承90的应继份。为此，死者亲生子向英国法院起诉，根据瑞士法对遗产主张权利。而依英国法规定：关于动产继承依被继承人住所地法；依法国法规定：关于动产继承依被继承人本国法。英国法院最终适用瑞士继承法的行为属于：( )A反致B转致C间接反致D双重反致相关法条：民通意见
