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1、陈兴良：应当去除四要件理论，直接采用三阶层的犯罪论体系我国目前的通说是四要件的犯罪构成理论体系，这四个 要件就是犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方 面。我国现在传统的刑法教科书都是按照这四个要件来排 列，由此建立起一个犯罪构成的体系，把有关的刑法知识， 尤其是关于定罪方面的知识都纳入到这个犯罪构成的体系 当中来，由此形成了我国目前的刑法总论的体系。现在这种四要件的犯罪构成体系并不是我国所独创的， 而是在上个世纪50年代初从当时的苏联引进的。上个世纪 50年代初，在我们国家随着政治上全面向苏联一边倒，在法 学领域也曾经出现过一个苏俄化的过程。也就是说，在我国的法学各个领域，都全面地引入
2、、接 受了苏联的法学知识，不仅仅是刑法学，包括法理、宪法、 民法以及诉讼法等学科，全面地学习苏联。在这种情况下，苏联的这套犯罪构成体系被我国学者所 接受，在此基础上建立我国的刑法学体系。当然我国学者在 接受的同时也结合中国本身的立法、司法情况，做了某种本 土化的处理，以使这样一个犯罪构成体系能够在一定程度上 满足我国刑事法治的实践需求。这当中尤其应该一提的是1958年中国人民大学出版社 翻译出版的苏联著名的刑法学家特拉伊宁的一本书一一犯 罪构成的一般学说，这本书对于我国的犯罪构成理论的形 成曾经产生了深远的影响。自上个世纪80年代开始，我国进入到一个改革开放的 历史时期。随着民主与法制的建设和
3、发展，我国法学各个学 科都得到了重新恢复重建。我们以现在为一个时间点，返回 去看过去三十年来我国法学各学科的发展，可以看到在其他 的部门法学科，无论是法理、宪法、民法还是诉讼法，苏俄 法学的影响可以说已经荡然无存，而惟独在刑法学领域苏俄 刑法学的影响仍然根深蒂固，这主要就是从苏联引进的四要 件的犯罪构成体系仍然是我国目前刑法学理论的一个基本 的框架，在这种框架没有改变情况下，苏俄的影响就是一种 挥之不去的深刻的烙印。我个人有一个基本的判断，随着我国刑事法治建设的不 断发展，对我国的刑法学理论提出了更加精确、精致的这样 一种要求。在这种情况下，建立在苏俄刑法学基础之上的这样一套 犯罪构成的体系，
4、已经难以满足我国当前的刑事法治建设的 实际需求，因此我国的刑法知识面临着一种转型。在刑法知识转型过程当中，我认为我们面临着这样一个 重要的课题，就是所谓在中国刑法领域的去苏俄化，这是我 提出一个命题。我认为我们的刑法应该去苏俄化，应当反思 和清理上个世纪50年代初从苏联引进的这套犯罪构成体系。 关于这一点，目前在我们国家的刑法学界围绕着犯罪构成理 论问题，尤其是围绕着犯罪构成体系的选择问题，可以说是 处于百家争鸣的一种状态。郑老师提到我们北大前两年专门围绕着犯罪论体系进 行过学术研讨。上个礼拜，中国政法大学也专门召开了一个 关于犯罪构成理论的国际研讨，有俄罗斯、日本、美国、德 国和台湾学者来参
5、加，当然也有一些国内学者参加。因此对于中国当前犯罪构成体系的选择，目前可以说正 处在这样一个百家争鸣的状态。我个人是比较旗帜鲜明地提 出来应当去除四要件的理论，在某种程度上，我个人认为应 当直接采用大陆法系的三阶层的犯罪论体系。当然我的这样一些想法，可能在国内刑法学界有相当一 部分学者是不赞同的。之所以不赞同，有一个重要的理由， 就是我们从苏联引进的四要件的这套犯罪构成体系已经用 了好几十年了，现在已经广泛地被司法实务人员所接受，用 得好好的，干嘛不要呢？为什么要引进大陆法系的三阶层的犯罪论体系？这里 面实际上面临着一个问题，就是如何将四要件的犯罪论体系 和三阶层的犯罪论体系来做个比较。日本著
6、名的刑法学家大 壕仁曾经就犯罪论体系的评价提出过两个标准：第一个标准 是逻辑性，第二个标准是实用性。在判断任何一个犯罪论体系的时候只有这两个标准：首 先是要看它是否具有逻辑性，然后再来看这样一种犯罪论体 系能否在实践得到真正的运用，也就是实用性。在这两点当 中，我认为逻辑性是基础，只有在逻辑性的基础之上，才能 考虑实用性。这里所谓的逻辑性，实际上指的就是犯罪构成所具有的 方法论。因此我想首先对四要件的犯罪构成体系和三阶层的 犯罪论体系作一个比较，然后就通过犯罪构成体系来完成的 或者实现的定罪过程以及它的思维方法，即认定犯罪的基本 原则，作一阐述。关于我国现在所通行的四要件的犯罪构成体系，大家可
7、 能比较熟悉，这四个要件基本上可以分为两个方面：一个方 面是客观的方面，包括犯罪客体和犯罪客观方面；另外一个 方面是主观的方面，就是犯罪主体和犯罪主观方面。犯罪主 观方面主要包括故意、过失等这样一些罪过的内容。这四个 要件他们之间是一种什么样的逻辑关系？关于这一点，我过去曾经说过我国现在的四要件犯罪构 成体系，这四个要件之间是一种一有俱有、一无俱无的互相 依赖的关系，是一种互相依存的关系，一种耦合的关系。比 如说，客观上的犯罪行为和主观上的犯罪故意这两个要素， 一个是客观要素，一个是主观要素。在我们这样一个犯罪构成体系当中，一方面犯罪构成的 行为是在行为人的主观故意支配下实施的，因此这种犯罪行
8、 为本身离不开主观上的故意；另外一方面主观上犯罪故意同 样也离不开犯罪行为，两者是互相支撑、互相依存的。如果 犯罪行为没有，就不可能有犯罪故意；同样如果犯罪故意没 有，也不可能有犯罪行为。由于在这种四要件的犯罪构成体系当中，四要件之间并 没有一个逻辑上的顺序关系，不存在一个逻辑上的位阶关 系，因此哪一个有就可以接着再找另外一个，也就是它的这 样一种寻找犯罪成立要件的过程并没有按照一个严格的逻 辑上的位阶关系来确定，往往是哪一个有就先确定哪一个， 然后再去找另外一个，在这种情况下，往往容易导致有罪的 判断。因此我们说，这种四要件的犯罪构成体系实际上采用的 是对犯罪分析的方法，它往往是以假定犯罪已
9、经成立为前 提，在犯罪已经成立的前提下对犯罪的内部要素作一个解 释，解析出有犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主 观方面，这四个要件都有了就构成犯罪。我们打一个比喻，就像切西瓜一样，如果把犯罪看作是 一个西瓜，这西瓜摆在我们面前，我们想看看西瓜里面有什 么东西，那么一切两刀四块，就是犯罪的四个要件，合起来 就成了一个西瓜。这样一套思维方法往往是在做判断之前已 经假定犯罪存在了，在这个基础之上来对犯罪相关的要素作 某种分析。我们再来看一下三阶层的犯罪论体系。三阶层的犯罪论 体系主要是指构成要件该当性、违法性和有责性。在构成要 件该当性里面，主要是讨论相当于我们所说的客观的构成要 素，行为、结
10、果、因果关系以及在某些特定犯罪当中的时间、 地点等等这样一些要素。然后再来讨论违法性，违法性指的是对已经具备构成要 件该当的行为再来做某种事实判断。违法性的判断标准主要 是法益侵害性，看是否存在法益侵害性，如果没有法益侵害 性就应当从犯罪当中排除出去，因此在违法性当中主要讨论 的是违法阻却事由，就是我们现在所说的正当防卫、紧急避 险以及其它一些非法定的违法阻却事由。正当防卫、紧急避险等这样一些违法阻却事由具备了构 成要件该当性，但是不具有违法性，因此在定罪过程中被从 犯罪当中排除出去。在具备了违法性的基础之上，再来考察 有责性。有责性主要是一种主观上的考察，看主观上是否具有犯 罪故意、过失，是
11、否具备责任能力，在这种基础之上，再来 进行主观归责的考察。主观的归责要素包括期待可能性和违 法性认识。在这个三阶层的犯罪论体系当中，大家可以看到这三个 要件是存在着一种逻辑上的位阶关系，也就是首先必须要进 行构成要件该当性的判断，只有在具备了构成要件该当性的 基础之上，再来作违法性判断，在具备了违法性以后，再来 作有责性的判断，只有三个要件同时具备，最后才得出一个 行为构成犯罪或者不构成犯罪的结论。因此，按照三阶层的这样一种犯罪构成来定罪，有罪的 结论是最后才出现的，这样一个定罪过程就是一个不断地把 那些不具备犯罪构成要件的行为从犯罪当中排除出去的过 程，由此而给无罪辩护留下了广阔的空间。这样
12、一种思维方 法，它是符合无罪推定原则的。在三阶层的犯罪论当中，这几个要件之间的关系不是一 存俱存、一无俱无的关系，不是互相依存的关系，而是层层 递进的关系。首先要看是否具备构成要件该当性，如果构成要件该当 性都不具备，就根本不可能进入到犯罪的范围里面来，就被 定罪过程所排除。具备了构成要件该当性，再来看是否具备违法性，因此 违法性的判断是以构成要件该当性为前提，如果构成要件该 当性不存在，就不能进入违法性判断。在违法性的判断当中， 再把那些违法阻却事由从犯罪当中排除出去。只有不具备违法阻却事由的，那么它不仅具备了构成要 件该当性，而且也具备了违法性。然后再最后考察行为人是 否具备有责性，有责性
13、的判断它是以构成要件该当性和违法 性作为前提的。在有责性的判断里面，主要是判断主观上是 否具有可归责性。只有三者同时具备，一个行为最终才构成 犯罪。通过两种构成要件的比较，我们就会发现在四要件的犯 罪构成体系当中，如果是有罪，那么它必须是四个要件同时 具备；如果是无罪，那么它必然是四个要件同时不具备。 因为这几个要件是要么都有，要么都无，四要件都具备就构 成犯罪，如果不是犯罪就是四个要件都不具备，只有这两种 可能性。但是在三阶层的犯罪论体系当中，构成犯罪是相同 的，都是同时具备了构成要件该当性、违法性和有责性这三 个要件，而不构成犯罪可以分为很多种。比如说不具备构成要件该当性的不构成犯罪，在不
14、具备 构成要件该当性而不构成犯罪里面，又可以具体分为不具有 构成要件该当性行为的不构成犯罪，或者虽然有构成要件该 当性行为但不具备构成要件该当性结果的不构成犯罪，或者 不具有因果关系的不构成犯罪。如果具备构成要件该当性，有可能不具备违法性而不构 成犯罪。如果具备了违法性，还有可能不具备有责性而不构 成犯罪。在不具备有责性不构成犯罪里面，又有不具备责任 能力的不构成犯罪，或者不具备主观故意的不构成犯罪，如 此等等。所以不构成犯罪可以分为很多种，只要有一种理由 就可以从犯罪当中排除出去。因此，这种三阶层的犯罪构成体系已经为司法人员认定 犯罪严格地确定了某种步骤，应该先去考察什么，后去考察 什么，由
15、此来规范定罪活动。按照三阶层的这种犯罪论体系来认定犯罪，能够在更大 限度上保障定罪的正确性，而按照我们四要件的犯罪构成体 系来认定犯罪，虽然在一般的情况下也能够解决有罪无罪的 问题，但是在某些较为疑难复杂的案件当中，可能就会出现 罪与非罪界限的混淆。我们来举个例子说明一下。德国著名刑法学家罗克辛在 他的著作当中曾经举过一个有名的教学例子：有甲、乙兄弟 俩，甲、乙的父亲是一个富商，有一大笔遗产可供继承。 如果甲、乙共同来继承，那么两个人只能一人得一半。在这 种情况下，哥哥甲便产生了独吞遗产的意图，想如果弟弟死 掉，他就成了唯一的遗产继承人，就可以继承一大笔遗产， 于是他就希望弟弟死。那么怎么能够
16、让弟弟死呢？当然他可以直接把他给杀死，但这样容易暴露，他想采 用一种比较隐蔽的方法使弟弟死去又不被发现，以便他能够 如愿以偿地继承遗产。他从报纸上看到报道，有一条航线上的航班最近经常失 事，他想如果弟弟乙正好坐在这飞机上，飞机失事，弟弟死 了，他就能够独吞遗产，因此他就经常给弟弟买飞机票，让 弟弟去乘经常失事的这个航班到外地旅游或者出差，对此弟 弟并不知情，就经常坐这个航班。后来果然有一天弟弟所乘 坐的这个航班失事，弟弟死了。像这样一起案件要想用外面的证据来证明是不太可能 的，但后来哥哥突然良心发现了，向警察局去自首。那么现 在我们就面临一个问题，哥哥甲这种情况是不是构成故意杀 人罪？对这样一个案件，我们看看采用不同的犯罪构成体系来 考察会得出什么样的结论。如果我们按照四要件的犯罪构成 体系来考察，因为在考察的时候并没有要求先确定哪一个有 或没有，然后再来看另外一个有或没有，因此一般来说，为 了定罪我们总是找最容
