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1、中国“私募基金”报告 2002-04-19一、什么是“私募基金”中文“私募基金”一词，在国外一些国家的法典和英文大词典中并没有相应的词。私募(Private Placement)是相对于公募(Public offering)而言，是就证券发行方法之差异，以是否向社会不特定公众发行或公开发行证券的区别，界定为公募和私募，或公募证券和私募证券。基金(Fund)，作为一种专家管理的集合投资制度，在国外，从不同视角分类，有几十种的基金称谓，如按组织形式划分，有契约型基金、公司型基金；按设立方式划分，有封闭型基金、开放型基金；按投资对象划分，有股票基金、货币市场基金、期权基金、房地产基金等等；另从其他角
2、度划分，有成长型基金、离岸基金、雨伞基金、基金的基金等等。但翻遍这些基金名称，把“私募”和“基金”合为一体的官方文件的“私募基金”(Privately Offered Fund )英文一词，却未发现。在我国近期，金融市场中常说的“私募基金”或“地下基金”，往往是指相对于受我国政府主管部门监管的，向不特定投资人公开发行受益凭证的证券投资基金而言，是一种非公开宣传的，私下向特定投资人募集资金进行的一种集合投资。其方式基本有两种，一是基于签订委托投资合同的契约型集合投资基金，二是基于共同出资入股成立股份公司的公司型集合投资基金。二、中国“私募基金”现状除去前不久全国人大公布的信托法就有关信托关系的重
3、大原则事项予以法律明确外，我国现有的任何一部国家法律，均未对上述非公募集合资金进行证券投资的“私募基金”予以制度明确并加以监管。中国人民银行在今年5月前公布的信托投资公司管理办法，明确了信托投资公司可以进行资金信托，但由于信托公司的重新登记工作尚未开始，规范的操作实际上未进行，也没有完整的统计数据。尽管证券法未作出明确规定，一些证券公司在从事证券委托投资，中国证监会也尚未正式统计。因此，要了解中国目前“私募基金”的真实现状非常困难。本报告只能排除全国众多的可能实际上在进行“私募基金”业务活动的信托投资公司、证券公司、基金管理公司和其他有关组织，从经验出发，在国家工商部门注册的几十万、几百万个工
4、商企业中，从北京、上海和深圳三城市工商部门注册的企业中选择企业名称中含有“投资咨询”、“投资顾问”、“投资管理”、“财务管理”和“财务顾问”字样的五类企业为样本进行调查。调查时间分别截止2001年46月间。调查采用抽样、电话访谈和实地调查相结合的方法。调查后汇总资料表明：1上述“五类公司”总数。调查表明，上述五类公司，北京有3626家，上海有2687家(未含财务管理公司和财务顾问公司，见注)，深圳市有640家，三市共有6953家。以北京市上述五类公司的结构比例推算上海的情况，上海市若包括财务顾问公司和财务管理公司，共有2713家，则三城市五类公司共有6979家，近7000家。2公司注册资本情况
5、。进一步对北京市3626家公司进行调查，注册资本在100万元以下的公司(含100万元)占72，注册资本在100万1000万元(含1000万元)的公司占198，注册资本在1000万5000万元 (含5000万元)的公司占73，注册资本在5000万元以上的公司占0008。以相同的注册资本量划分标准分析，深圳市五类公司的比例分别为522、352、 92、34。京、深两市比较，深圳的公司数量远比北京少，但注册资本金大的公司比例远比北京多。其中，仅注册资本在1亿元以上的，深圳有10家，北京只有6家。3从事证券委托投资业务的公司数量。从北京市 3626家公司中随机抽样50家公司作进一步调查。尽管上述五类公
6、司在工商部门颁发的营业执照业务范围中都没有“代客理财”，“受托代理证券投资业务”等内容，但调查结果是，其中52的公司(26家)坦然承认在从事代客理财业务，38的公司(19家)未从事代客理财业务， 10的公司(5家)未找到被调查人。4公司代客理财的客户数。在从事代客理财，委托证券投资的公司中，50的公司选择“不愿具体说”， 155的公司称客户数为5家以下，192的公司称客户数为510家，38的公司称客户数为1020家，115的公司称客户数为2050家。进一步分析调查资料可发现，公司的客户数量与公司的注册资本近呈正相关关系，即注册资本大的公司，客户数量多，注册资本少的公司，客户数量少。5公司代客理
7、财的规模。回答从事委托投资业务的公司中近77的公司选择“不愿具体说”，其他近154的公司承认理财规模在1亿元至2亿元之间，近77的公司承认理财规模在2亿元以上。其中在被调查公司中注册资本占比第二的100500万元类公司中，80的公司理财规模在1亿元以上，20的公司选择“不愿具体说”。但不能排除上述选择“不愿具体说”的77的公司实际上在从事代客理财业务。以此典型调查情况推算，京、沪、深三市“五类公司”共有6979家，如按上述其中只有52的公司在从事代客理财业务的比例推算，则应有3629家公司；每家公司的代客理财规模按平均15亿元计，三市代客理财的规模则达54435亿元。另据证监会有关人士调查、推
8、测，南京证券公司一家的代客理财规模近达100亿元，估计全国几十家证券公司都在做此类业务，规模不少于2000亿元。在此，本报告保守计算证监会有关人士的估计数，打50折扣为1000亿元。再加上全国除京、沪、深三市外其他省市从事代客理财的公司，约有上万家的因素和全国信托公司中从事这项业务的因素，可以毫不夸张地估计，我国目前代客理财的规模约在7000亿元左右。6委托投资的方向。被调查公司中，除去231的公司称所募资金投资于国债二级市场外，其余均投资于股票市场，其中50多的公司投资于股票二级市场。其中，注册资本在5001000万元的公司，受托的资金均 100投资于股票二级市场。7给客户的平均收益率。被调
9、查公司中选“不愿说”的占50，选平均收益率在1015的占385，选平均收益率在1530的占7.7，选平均收益率在50以上的占38。8代客理财的利益分配方式。被调查公司称，保底分红的占154，固定比例的占115，收取佣金的占 38，上述三种方案均可的占115，选择“不愿说”的公司占58。其中，注册资本在5001000万元的公司中，50采取固定比例的利益分配方式。9代客理财的具体运作方式。被调查公司称，把委托资金打人受托方帐户的占462，委托方自行开户，受托方操作的占423，成立一家合资公司进行运作的占38，选择“不愿说”的占8。10对投资者最低委托投资金额的要求。被调查公司称，对企业投资者最低要
10、求为1000万元以上的公司占 231，500万元以上的公司占154，300万元以上的公司占269，100万元以上的公司占38，没有最低要求的公司占38。对自然人投资者，最低要求为100万元以上的公司占385，不接受自然人委托的公司占 115，没有最低要求的公司占231，其他情况的占 269。11客户群的情况。被调查公司称，投资客户以企业为主的公司占693，以个人为主的公司占38，企业和个人均有的公司占154，客户为其他情况的公司占 115。进一步分析调查数据，注册资本在3000万元以上的受托公司，其客户群均为企业。12委托方的风险控制。被调查公司称，采取保证金制度的占308，采取其它方式的占6
11、92。13受托方要求的最低投资期限。委托合同期限为六个月的公司占192，委托合同期限为一年的公司占 115，委托合同期限为一年以上的公司占577，委托合同期限具体商定的公司占116。14资金运作的信息披露。被调查公司称，做到定期披露的公司占385，运作到一定阶段才披露的公司占 269，不披露的公司占35。调查数据又表明，在注册资本在3000万元以上的受托公司中，857的公司是做到定期披露信息，143的公司是资金运作到一定阶段才披露信息。三、“私募基金”在海外(一)美国美国的投资基金基本上都是公司型、开放型、又称共同基金。但类似于我们所说的“私募基金”，在美国有关法律中没有直接、明确的定义，而是
12、在1940年投资公司法中，从是否需要注册登记的角度界定，即根据投资公司法3(c)(1)或3(c)(7)条款成立的可以豁免注册登记的基金。基于这两条款下成立的基金，可以不受投资公司法的约束，但仍然受1933年证券交易法中反欺诈等条款的约束。在这两个条款下成立的基金，主要有：风险投资基金、对冲基金、投资者俱乐部、私人股权投资及一些结构性投资工具。其中，最主要的形式是风险投资基金和对冲基金。在私募基金产生初期，这些基金以公司型为主，也有以一般合伙制的形态成立的。有限合伙制与一般合伙制的区别，前者有一个或多个没有经营权并承担有限责任的合伙人，并须有至少一个一般合伙人。有限责任合伙人与一般合伙人承担的法
13、律责任有差异。目前，美国的私募基金，不论是对冲基金，还是风险投资基金，都以有限合伙制(Limited Partnership)为主，且有限合伙制得到进一步的发展，产生了诸如有限责任企业 (Limited Liability Company)、业主有限合伙(Master Limited Partnership)等组织形态。根据1940年投资公司法以及美国其他相关法律，把握美国有关私募型基金的法律内容，主要有以下3点：1投资人数的限制。该法的3(c)(1)条款将投资者人数限制在100人以内，而3(c)(1)(A)条款进一步规定了“穿透条款 (Lookthrough Provision)”，明确了1
14、00人的含义，即拥有10以上3(c)(1)基金具有投票权证券(voting securities)的投资公司或其他私募型基金的股权(或受益凭证)持有人纳入100人的限制。对基金的管理人员或参与管理的雇员，其购买证券，不受100人的限制。同时， 100人限制只在投资者购买基金证券时才发挥作用。如果是由于“夫妻分离、死亡或其他非自愿事件”而使基金的人数发生变化等，从而使投资者人数超过100人，可不视为违法。但是，3(c)(7)条款对“有资格买家”进行了界定，但没有直接限制其投资人数，根据美国有关私募发行的法律，其实际上是把人数限制在500人以内。2投资者资格限制。1940年投资公司法2(a)(51
15、)(A)规定“有资格买家”为：(1)任何拥有不少于5百万美元投资的自然人；(2)任何拥有不少于5百万美元投资的家族企业；(3)某些信托机构；(4)其他(如机构投资者)拥有不少于2千5百万美元具有自由支配权投资的组织。(3)(c)(7)基金的投资者只限于以上几种，且需要在投资者每次购买3(c)(7)基金证券时判断其是否具有“有资格买家”资格。但如果属于分期付款形式，则只需在承诺时判别。还有一种根据3(c)(7)(B)的“祖父条款(Grandfather Provision)”成立的“祖父基金(Grand fathered Fund)”。该种基金由1996年9月1日前成立的3(c)(1)基金转变为3(c)(7)基金而来。该种基金允许不超过100人的原非“有资格买家”继续存在或增加投资，但新增投资者只局限于“有资格买家”。3私募发行方法和广告的限制3(c)(7)条款规定必须私募发行，而3(c)(1)条款实际上也要求私募
