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1、凯程考研，为学员服务，为学生引路!重点考点一：中国古代民商事制度详解重中之重考点一：中国古代民商事制度一、西周的民事立法（真题链接：2009综34, 2009综35）1质剂与傅别质剂是调整商品交易关系的买卖契约，周礼？天官？小宰载：听买卖以质剂。”贾公彦疏日:质剂谓券书，有人争市事者，则以质剂听之。”所谓 大市以质，小市以剂”，凡买卖奴隶、牛马等大宗交易须使用较长的契券，称质”；买卖兵器、珍异等小件物品则使用较短的契券，称 剂”。质、剂均由官方制作，作为处理买卖纠纷的凭证，说明官方已对市场交易进 行干预。西周设有专职的官员管理契约事宜，称为司约”，并设质人”作为具体的市场管理人员。傅别则是调整
2、债权债务关系的借贷契约，是解决债务纠纷的凭证。周礼沃官？小宰载：听称责以傅别。”郑玄注日： 称责谓贷予，傅别谓券书也。听讼，责者以券书决之。”傅”即债券，一分为二称 别”，债权人执左券，债务人持右券，司法官以其为凭证审理有关债务 纠纷案件。2、婚姻制度（1）西周实行一夫一妻制原则。但对各级宗主贵族而言，则广泛盛行一夫一妻制形式下的一妻多妾制。至于缔结婚姻的目的则是合二姓之好，上以事宗庙，而下以继后世”。（2） 西周时期关于婚姻的解除，有七出（去）”、三不去”的规定。所谓 七出（去）”，是指女子若有下列七项情形之一者，丈夫或公婆即可休弃之：不顺父母去；无子去；淫去；妒去；有恶疾者去；多言去；盗窃
3、去。”其中，不顺父母（公婆）是逆德”，无子是绝嗣不孝，淫是乱族，妒是乱家，有恶疾者不能共祭祖先，口多言会离间亲属，盗窃则 是反义。但是，按照周代礼制，已婚妇女若有下列三种情形则可以不被夫家休弃，即所谓三不去”：有所娶无所归，不去；与更三年丧，不去；前贫贱后富贵，不去。”其中，有所娶无所归”是指女子出嫁时有娘家可依，但休妻时已无本家亲人可靠， 若此时休妻则会置女子于无家可归之境，故不能休妻。与更三年丧是指女子入夫家后与丈夫一起为公婆守过三年之孝，已尽子媳之道，亦不能休妻。前贫贱后富贵”是指娶妻时贫贱，但经过夫妻的同甘共苦后变成富贵。按礼制，妻者，齐也”，夫妻应为一体，贫贱时娶之，富贵时休之，义不
4、可取，故不能休妻。三不去”在某种程度上是对休妻的限制， 但根本上是出于维护宗法伦理的需要。 七出（去）”、 三不去”是宗法制度下夫权专制的典型反映， 其影响极为深远。中国后世传统法律中， 关于 婚姻解除的规定大体上都没有超出 七出（去）”、三不去”的范围。3、嫡长子继承嫡长子继承制度的确立约在商朝晚期，至西周逐步制度化和法律化，成为其宗法制度的一项基本原则。西周的宗法制着眼于从长远解决从周天子直到以下各级贵族的权位和宗祧继承问 题，同时也解决财产继承问题。立嫡以长不以贤，立子以贵不以长”，既是宗法，又是国法，目的在于保持贵族的政治特权、 爵位和财产不致分散或受到削弱。同时也为了维系统治者内部的
5、秩序和延续宗支。从天子、 诸侯、卿大夫到士，各级领主的领地和身份只能由正妻（或称嫡妻）所生长子继承。嫡长子为大宗，其他兄弟相对于嫡长子是小宗。在财产方面，其余庶子也只能由嫡长子分给，而无所 谓权”。至于女子，自然也说不上继承 权”，虽然大多给予其一定的嫁妆， 但这只是出于父兄的赐与， 并非其法定权利。嫡长子继承制原则上适用于自国王以至庶人，庶人之间虽然没有爵位或多少财产可以继承，但依然受到这一宗法原则的约束。二、唐代的民事立法（真题链接：2010综45, 2012综38） 1、民事行为能力唐朝关于民事行为能力，既没有明确的概念，也没有统一的年龄规定，大体上与法律所确认 的丁年即为国家服徭役和交
6、纳赋税的法定年龄相当。唐高祖武德七年定令：凡男女始生为黄，四岁为小，十六为中，二十有一为丁，六十为老。”后来又改二十二、二十三岁为丁，五十八岁为老。2、所有权唐朝推行均田制，法律严格保护根据均田制而取得的土地所有权，严禁占田过限，严格控制口分田买卖。盗耕种公私田、妄认和盗买盗卖公私田、 在官侵夺公私田等侵犯土地所有权的 行为，法律予以严惩。对其他动产所有权的保护，法律也规定得相当详细。此外，关于遗失 物（阑遗物）、宿藏物、山林矿山的所有权归属都有明确的规定。3、契约唐朝财产关系非常活跃，出现了买卖、租赁、雇佣、借贷、寄托、承揽等各种形式的契约。唐律中少有关于契约的规定，官有政法，人从私契”，契
7、约关系主要依靠民间习惯调整。（1） 买卖契约。唐律规定，土地买卖，皆须经所部官司申牒”，否则 财没不追，地还本主” 凡田宅、奴婢及大牲畜的买卖，须签订契约。并经官府部门公验”，无私契之文，不准私 券之限”。（2） 借贷契约。唐时 借”，一般指使用借贷，贷”，一般指消费借贷。借贷契约分为有息和无息两种，前者称 出举”、后者称负债”。为担保债务人履行债务契约，无论公私借贷都 要有质押。唐律疏议 ？杂律规定： 诸负债违契不偿，一匹以上，违二十日，笞二十，二 十日加一等，罪止杖六十。三十匹加二等，百匹，又加三等。各令备偿。”唐杂令规定：诸公私以财物出举者，任依私契，官不为理。每月取利不得过六分，积日虽
8、多，不得过一倍又不得回利为本。”诸以粟麦出举，还为粟麦者，任依私契，官不为理。仍以一年为 断，不得因旧本更令生利，又不得回利为本。”显然立法也注意保护债务人的合法权益，禁止私人高利贷。唐后期的立法中，进一步降低法定利率，并对违法取利者加重处罚，如唐文宗时敕有规定，私人出举 不得五分以上生利 其利止于一倍 如有违越，一任取钱人 经府县陈论，追勘得实，其放钱人请决脊杖二十，枷项令众一月日”。4、婚姻家庭与继承关于婚姻成立，尊长对卑幼的主婚权得到确认和强化，诸嫁娶违律，祖父母、父母主婚者，独坐主婚”。即使卑幼在外地，已自行订婚，只要尚未结婚，也须服从尊长安排。如违反尊 长意志者，依律 杖一百”。婚书
9、、聘财为婚姻成立的要件，诸许嫁女，已报婚书及有私约而辄悔者，杖六十”。或者 虽无许婚之书”，但女家已接受男家的聘财，亦不得悔婚，否则 亦处杖六十。男家自悔者，不坐。唐朝对婚姻缔结有诸多限制，如同姓不婚；非同姓但有血 缘关系的尊卑间不得为婚，违者以奸论”；严禁与逃亡女子为婚；监临官不得娶监临之女为妾；良贱之间不得为婚等。关于婚姻解除，唐律规定以七出”、三不去”和义绝”为婚姻解除要件。允许女方以三不 去”为由拒绝离婚，并补充规定：以无子休妻者，必须是妻年五十以上；妻若犯恶疾及奸罪者，虽有三不去”之理由，仍可休之；妻无七出”之状而休弃者，丈夫徒一年半；妻有 三不去”之由而休弃者，丈夫杖一百。不同于汉
10、朝， 义绝”规定为强制离婚的条件。所谓 义绝”是指夫妻情义已绝。据唐律疏议沪婚：“夫）殴妻之祖父母、父母及杀妻外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹。妻殴詈夫之祖父母、父母，杀伤夫外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹及与夫之缌麻以上亲，若妻通奸及欲害夫者。”或者失妻祖父母、父母、外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹自相杀者”，均为义绝”义绝”者须强制离婚，违者，徒一年”。因为 失妻义合，义绝则离”。除此以外，唐还有 和离”的规定，即 若夫妻不相安 谐而和离者，不坐”。关于家庭制度，唐律注重维护家长的统治地位与权威。唐律疏议？户婚律规定：凡是同居之内，必有尊长”家长成为家庭的代表，子孙须无条件服从其权威
11、，否则就是不孝”财产权也由家长统一支配和控制。唐律疏议？户婚律规定： 诸祖父母、父母在，而子孙别籍异财者，徒三年。”子孙私自动用家庭财物，处以笞十至杖一百的刑罚。此外，子孙违犯教令”、洪养有缺”以及自主婚姻者，均要受罚。关于继承制度，唐的继承分为宗祧继承和财产继承，其中前者是对祖宗血脉的延续，因而更为重要，通常采取嫡长子继承的方式。据唐律疏议沪婚律： 诸立嫡违法者，徒一年”。若无子孙者， 听养同宗于昭穆合者。”即在同宗子辈中收纳养子。财产继承则实行诸子均分 制，兄弟中先亡者，其子继父分，即代位继承。但生前立有遗嘱者，则不按法定顺序继承， 采用遗嘱优先的原则。一般情况下，女子出嫁后，不享有本家财
12、产继承权。但在室女可分得相当于未婚兄弟聘财一半之财，作为将来置办妆奁之用。三、宋代的民事立法（真题链接：2008综69, 2010综63, 2012综39） 1、不动产由于宋朝典当盛行， 法律往往对典当与买卖连同作出规定，故合称为典卖”。为将其区别于严格意义上的买卖，前者称为 活卖”，后者则称为 绝卖”、永卖” 断卖”等。不动产买卖 契约的成立要件有如下几项：首先，先问亲邻”即业主欲出卖不动产时，须先询问房亲和邻人有无购买意愿。换言之， 房亲和邻人对不动产有优先购买权。法律详细规定了先问亲邻的顺序：凡典卖物业，先问房亲；不买，次问四邻。其邻以东南为上，西北次之，上邻不买，递问次邻。四邻俱不买，
13、 乃外召钱主”。其次，输钱印契”即不动产买卖必须缴纳契税 （输钱），并由官府在契约上加盖官印 （印契）。 加盖了官印的契约称 赤契” 红契”具有一定的公证意义；未经缴纳契税、加盖官印的契 约称白契”。再次，过割赋税”即在买卖田宅的同时，必须将附着其上的赋税义务转移给新业主。最后，原主离业”即转移标的实际占有，卖方须脱离产业，意味着不动产买卖契约最终成立。以上四个要件对后世买卖契约制度的影响很大，成为不动产买卖契约的基本内容。2、典卖契约典卖契约是一种附有回赎条件的特殊类型的买卖契约。典卖行为须采用加画骑缝记号的复本书面契约形式，其成立要件与买卖契约一样，即 先问亲邻”、输钱印契”、过割赋税”、
14、原主离业”。除了上述要件中所包含的权利外，业主的权利还有：得到钱主给付的典价；在约 定的回赎期限内，或没有约定回赎期限及约定不清的，在三十年内可以原价赎回标的物。钱主的权利则包括：契约期限内的标的物使用收益权；对于标的物的优先购买权；待赎期中的转典权；待赎期中业主不行使回赎权时，取得标的物的所有权。 钱主以上权利统称 典权”。3、财产继承宋朝的继承沿用唐朝规定，但增加了户绝资产”、死商钱物”等内容，形成了一般财产继承、 遗嘱继承、户绝财产继承、死亡客商财产继承等比较复杂的继承制度。宋朝除沿袭以往朝代遗产兄弟均分制外，允许在室女享受男子继承财产权的一半。同时承认遗腹子与亲生子享有同样的继承权。南
15、宋又规定了绝户财产继承的办法。绝户指家无男子承继， 绝户立继承人有两种方式：凡夫亡而妻在，立继从妻，称立继”；凡夫妻俱亡，立继从其尊长亲属，称命继”。继子与绝户之女均享有继承权。但在室女享有3/4的财产继承权，命继子享有1 /4的财产继承权。出嫁女（无姊妹在室时）享有1 /3财产继承权，命继子享有 1/3的财产继承 权，另外的1/3收为国家所有。继承的范围和数额不同时期法律有所变化。南宋时期由于 商品经济和私有财产权观念的发展，财产继承的规定也更加完备。四、明代的民事立法 明朝关于婚姻方面的规定，基本沿袭唐宋旧律，但也增添了一些新的内容，如强调婚姻礼俗；男女婚姻，各有其时”，即适龄者方许结婚；双方家长的意愿是婚姻订立的首要前提。明律从大量的婚姻纠纷中总结出符合情理避免争讼的规定，女口定婚之初，若有疾残、老幼、庶出、过房、乞养者，务要两家明白通知，各从所愿”，然后再写立婚书，依礼聘娶。明律对义绝作出新的解释：义绝之状，谓如身在远方，妻父母将妻改嫁，或赶逐出外，重别招婿，及容止外人通奸。又如本身殴妻至折伤， 抑妻通奸，有妻诈称无妻， 欺妄更娶
