从近代民法到现代民法

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1、从近代民法到现代民法-二十世纪民法回顾梁慧星 中国社会科学院法学研究所 研究员上传时间:2002-3-7今天我们正处在世纪之交，2 0世纪已经接近尾声，一个新的世纪即将到来。当我们展 望2 1世纪民法的时候，应当对2 0世纪民法作一个回顾。当我们回顾2 0世纪民法，就会 发现在民法的各个重要领域，在学术界经常发出所谓“危机”、“死亡”的惊呼。使我们很自 然地想到，20世纪民法出了什么问题？让我们看看契约法和侵权行为法。1970年4月美国著名教授格兰特吉尔莫在俄亥俄州立大学法学院作了一个讲演, 题目叫做“契约的死亡”，然后将讲演稿整理出版，这就是使世界法学界震惊的契约的死 亡一书。这本书的开头写

2、道：“有人对我们说，契约和上帝一样，已经死亡。的确如此， 这绝无任何可以怀疑的” 1 19 4 1年德国学者豪普特（Haupt）发表了一篇论文论事 实契约关系产生了很大的震动。到了1956年德国最高法院在一个停车场收费案判决 中，竟然采纳“事实契约关系”理论作为判决依据。对此，德国著名民法学者雷曼评论说， 这个理论之被采纳所造成对传统契约观念的冲击，犹如爆炸了一颗原子弹。契约的死亡 出版十几年后，日本东京大学一位青年学者内田贵到美国康乃尔大学留学，研究契约法的基 本理论，回国后于1990年出版了一本书，名为契约的再生，引起法学界极大轰动。契约的再生开头就写道：“最近，人们经常论及契约的衰落、危

3、机、死亡”，“尽管契约 被宣告死亡却带来了契约法学的文艺复兴。有学者幽默地谈论关于契约法学复兴的原因说， 这也许是契约虽死亡但契约法的教授还活着的缘故”。 2 本世纪以来，侵权行为法危机的说法频繁地出现在民法学者的著作中。美国加州大学著 名侵权法教授弗莱明指出：“侵权法正处在十字路口，其生存正遭受着威胁”。英国剑桥大学 的比较法教授杰洛维兹（Jolowicz）说：“侵权法正面临着危机”。瑞典的侵权法教授乔根逊 （Jongensen）也说：“侵权法已经没落”为什么学者们热衷于谈论侵权法的危机，这是因为进入20世纪后，各发达国家在侵权 法领域，传统的过失责任原则逐渐为无过失责任或严格责任所取代，特

4、别是在因缺陷产品造 成人身损害的损害赔偿方面。美国在60年代初，由法院判例创立了严格产品责任。按照严 格责任，只要产品存在对人身和财产的不合理危险，就构成缺陷，因缺陷产品造成消费者的 人身或财产损害，就要由生产者承担损害赔偿责任。由于不考虑生产者对缺陷之发生是否有 过失，因此有利于保护受害的消费者。1 9 8 5欧共体通过关于产品责任的8 5 / 3 7 4号 指令，要求成员国按照指令规定的原则修改国内法，对缺陷产品致损实行无过失责任。19 86我国公布了民法通则，民法通则第122条参考了美国的严格责任和欧共体指令，对缺 陷产品致损规定了无过失责任。1993年我国公布了产品质量法，其中第四章关

5、于缺陷产 品致损的无过失责任有详细的规定，例如关于缺陷的定义规定为对人身和财产的不合理危 险，就是采纳了美国侵权法第二次重述4 0 2 A条关于缺陷的定义。值得注意的是，日本直 到1994年才通过制造物责任法，对产品缺陷致损规定了无过失责任。我们知道日本早在 50年代就发生了严重的产品缺陷致损案件，例如著名的森永奶粉事件，造成1万多人受害， 其中1百多人死亡。但日本企业界的势力非常强大，对无过失责任采取了强硬的反对立场。 而政府深受企业界的影响，以致学术界和律师界提出的无过失责任的产品责任法案长期被搁 置。直到进入9 0年代，几乎整个欧洲以及俄罗斯、中国、菲律宾、澳大利亚等都通过了无 过失责任

6、的产品责任法之后，日本企业界才转变了立场，日本制造物责任法才于1 9 9 4年 获得通过。被称为立法时间最长（从第一个草案提出到法律获得通过经过了整整2 0年）， 法律内容最短的法律，仅有6个条文。现在可以说世界大部分国家的产品责任法都实行了无 过失责任原则。更有甚者的是1 9 7 2年新西兰颁布意外事故补偿法被称为人类立法 史上空前的创举。按照该法，在新西兰领域之内的任何人，无论是因交通事故、缺陷产品致 损、医疗事故或者其他意外事故遭受损害，都可以从国家设立的意外事故补偿委员会获得一 笔补偿金，无须向法院起诉，也无须适用侵权行为法，当然更谈不到过失责任原则。这难道 不是一个重大的变革吗？该法

7、颁布之后不久，英国成立了一个以皮尔逊勋爵为首的皇家委员 会，其任务是审查英国的侵权行为法制并提出立法建议。该委员会经过调查研究，提出了最 终报告书，称为皮尔逊报告，建议采纳新西兰的意外故事补偿法的经验，引起很大的轰动。 后因欧共体关于产品责任的指令颁布，才使英国没有采纳皮尔逊报告的建议。否则，英国的 侵权行为法将不再是现在的面貌。值得谈到的是，日本名古屋大学民法教授加藤雅信在8 0年代发表了一篇题为关于综 合救济系统的建议的论文，提出他关于侵权行为制度和社会保障制度改革的新构想03 他由新西兰的崭新立法受到启发，考虑到日本侵权行为法制和各种社会保险制度的现状，认 为人类社会要解决各种原因发生的

8、损害赔偿问题，应当建立一种类似于新西兰的统一的综合 救济制度。该文发表后，在日本产生了很大的轰动。据说不少官厅请加藤雅信教授去作报告， 介绍这一制度的构造。加藤雅信访问中国时曾经谈到，他的这个构想要在日本实行恐怕不大 可能，要求日本把现行制度全部推翻建立他所设想的新制度太难了。他认为中国正处在制度 创立的初期，因此最有可能实行他所建议的新制度。要真采纳这一制度，侵权行为法制还存 在吗，如果存在的话还是原来的面貌吗？从上面对契约法和侵权行为法的介绍，我们可以看到自进入20世纪以来，无论是契约 法领域或者侵权行为法领域，都可以频繁地听到所谓“死亡”、“衰落”、“危机”等惊呼。这 难道仅仅是学者们的

9、神经过敏？或者故作惊人之语？正如日本著名民法学者星野英一教授 在谈到契约法时所说的：“19世纪确立的古典契约概念、契约法在现代正发生着重大变革。 前面所说的衰落、死亡这些口号不过是这一重大变革潮流的表现”而已。4 一、近代民法 什么是近代民法？所谓近代民法，指经过17、18世纪的发展，于19世纪欧洲各国 编纂民法典而获得定型化的、一整套民法概念、原则、制度、理论和思想体系。在范围上包 括德、法、瑞、奥、日本及旧中国民法等大陆法系民法，并且包括英美法系民法。关于近代 民法，我们可从以下几方面加以概述。（一）作为近代民法基础的两个基本判断 近代民法的这一整套概念、原则、制度、理论和思想体系，是建立

10、在对当时社会生活所 作出的两个基本判断之上的。这两个基本判断，是近代民法制度、理论的基石。第一个基本 判断，叫平等性。在当时不发达的市场经济条件下，民事法律关系主体主要是农民、手工业 者、小业主、小作坊主。由于受生产力发展水平的限制，从事生产和参加交换的主体，主要 是以家庭为单位的农民、手工业者，再就是雇用少数工匠的小业主和小作坊主。象现在这样 的企业，例如公司、企业集团乃至跨国公司，这样的具有强大经济实力的经济组织，还不可 能产生。市场交易中、社会生活中，主要是农民、手工业者、小业主和小作坊主相互之间进 行商品交换，建立民事法律关系。而所有这些主体，在经济实力上谈不到有多大的区别。差 别当然

11、是有的，但从整个社会范围来看，差别不大，一般不具有显著的优越地位。尤其在当 时不发达的市场经济条件下，还没有发生象今天这样的生产与消费的分离和生产者与消费者 的对立。因此，法学者和立法者对当时的社会生活作出一个基本判断，一切民事主体都是平 等的，叫做平等性。第二个基本判断，叫互换性。所谓互换性，是指民事主体在市场交易中， 在民事活动中频繁地互换其位置，在这个交易中作为出卖人与相对人发生交换关系，在另一 个交易中则作为买受人与相对人建立交换关系。前面谈到的平等性判断，并不是说一切生产 者在经济实力上绝对平等，一点差别都没有。当一个农民向手工业者购买急需的工具时，手 工业者当然有可能利用对方的急需

12、和自己的有利地位，使所订立的契约对自己更有利。问题 是他并不是总有这种优势，当他在下一个交易关系中作为买受人向农民购买粮食或原料的时 候，则农民作为出卖人也完全可能利用自己暂时获得的优势或手工业者的急需，使契约条件 对自己更有利。于是，主体之间存在的并不显著的在经济实力的差别或优势，因为主体不断 地互换其地位而被抵销。在平等性上的不足，因互换性的存在而得到弥补。我们可以说近代民法所有的基本原则和基本制度，都是奠基于这两个基本判断之上的。 民事主体具有平等性和互换性，因此国家可以采取放任的态度，让他们根据自己的自由意思， 通过相互平等的协商，决定他们之间的权利义务关系。他们所订立的契约被视为具有

13、相当于 法律的效力，不仅作为他们行使权利和履行义务的基准，而且作为法院裁判的基准。这就是 所谓的私法自治和契约自由原则。这就是民事法律行为制度。当民事主体在民事活动中，在 追求自己的利益的同时造成他人损害时，由造成这一损害的主体承担民事责任，并且只在他 对于损害的发生有故意过失时才承担责任。这就是自己责任原则或者过失责任原则。在加害 人不具有故意过失的情况下，依法不承担责任，实际上由受害人自己承担了损害，这对于受 害人来说似乎有失公正。但因为民事主体存在互换性，这一个事故的受害人，在另外的场合 造成他人损害时，也适用同样的原则，如果他不具有故意过失也同样不承担责任。可见，正 是因为有互换性这一

14、基本判断，使自己责任或过失责任原则获得了公正性和合理性。（二）近代民法的理念形式正义 民法本身就当然蕴含着正义，当然贯穿着对社会正义的追求。这种追求，我们叫做民法 的理念。民法之所以区别于技术规则和经济规则，关键正在于此。现在看来，社会正义有形 式正义与实质正义之别。而作为近代民法理念的社会正义，只是形式正义。例如按照契约自 由原则，自由订立的契约就等于法律，当事人必须严格按照契约的约定履行义务，即所谓契 约必须严守，正是体现了这种形式正义。法官裁判契约案件也必须按照契约的约定，必须严 格依据契约条款裁判，至于当事人之间的利害关系，订立契约时是否一方利用了自己的优势 或对方的急需或缺乏经验，或

15、者履行契约时的社会经济条件已经发生根本的变更等等，均不 应考虑。例如，日本的“前借金契约”，实际上是贫穷人家的女孩卖到妓院作艺妓，却在契 约形式上规定为借款，形式上是金钱借贷契约，而实质是人身买卖契约。这种契约在战前一 概被视为金钱借贷，至于其人身买卖的实质则被视而不见。再如过失责任原则，前面已经谈 到是以平等性和互换性为基础，当发生企业事故，雇工遭受损害时必须证明雇主具有过失， 才能获得赔偿。如果不能证明雇主有过失，便不能获得赔偿。可见，过失责任原则适用于企 业事故，其结果显然是不公正的。因为，过失责任原则所体现的社会正义，仅仅是形式上的 正义。（三）近代民法的价值取向法的安定性 民法理论认

16、为，法律蕴含着多种价值，例如正义、公平、效率、秩序、妥当性、安定性 等等。而近代民法所追求的最高的价值，则是法的安定性。所谓法的安定性，不应等同于法 律的稳定性，它的含义在于，要求对于同一法律事实类型适用同一法律规则，得出同样的判 决结果。换言之，不同的时间、不同的地区、不同的法院、不同的法官裁判同一类型的案件， 应适用同一法律规则，得出同样的判决结果。这就叫做法的安定性。而所谓妥当性则不同， 妥当性所要求的是每个具体案件都应当得到合情合理的判决结果，要求考虑每个具体案件的 特殊性。因为社会生活是复杂多变的，即使属于同一类型的案件，相互间也有种种差别，有 各自的特殊性。用同一法律规则去裁判同一类型案件，所得出的判决结果不可能都合情合理， 也就是说法的安定性与具体案件判决的妥当性难免有冲突，不可能兼顾。以法律关于擅自转 租的规定为例。各国民法均规定，擅自转租，出租人有解除权。但现实生活中，擅自转租的 案件，其具体情形各不相同。例如，承租人将承租的房屋擅自转租他人开商店收取高