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1、一、问题的提出做为一名工作在工程结算审价第一线的造价工程师，我在实际工作中常常会遇到这样的困惑：明明招标文件中对工程有着很清晰的某种描述或要求，但由于施工合同中对此内容未有提及或虽有提及但要求内容发生了改变，从而引发争议招标文件是否为合同的组成部分？它对承包人是否具有约束力？这两个问题实质上是一个问题。因为合同文件当然对承包人具有约束力，因此只要能确认招标文件是合同文件的组成部分，那么它自然也对承包人具有约束力。但招标文件原委是否为合同的组成部分呢？对这一问题，目前否定者的依据无非有二：其一在于施工合同范本中不包含招标文件；其二在于建设工程招标属要约邀请。下面我们就针对这两种观点分别进行分析。
2、二、施工合同范本是否不包含招标文件对招标文件是否应做为合同文件的组成部分这一问题，目前否定者的最干脆依据就在于施工合同范本。从表面上看，无论是我国的新版建设工程施工合同范本还是国际通用的FIDIC合同条件，在其对合同文件组成的描述中的确都没有包括招标文件，但我们不能被这一表面现象所迷惑。首先依据契约自由理论，只要不违反法律的强制性规定，合同当事人双方可以对合同的内容自由约定，所以合同范本中未对招标文件的列举并不能成为束缚合同当事人意志的枷锁。我国合同法第12条指出“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同”，是“可以”而非“应当”，是“参照”而非“依据”，由此可以看出示范文本的效力。当然这里仅
3、是随意性而非强行性规定，即合同当事人是“可以”而非“必需”把招标文件解除在合同文件的组成部分之外其次，中华人民共和国招标投标法第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，依据招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。依据这一条款，施工合同应当依据招投标文件来签订，应当是招投标文件的承续；施工合同应当与招投标文件是一样的，这种一样既是主体的一样，更是造价、工期、质量等内容的一样。遵照这一要求操作的结果，必定是施工合同和招标文件的高度重合，因此范本中不需再单独列明招标文件也就完全合乎逻辑。要留意的是这里是强行性而非随意性
4、规定，即在实质上招标文件就是也应当是合同文件的组成部分。 三、招标是否属要约邀请对招标文件是否应做为合同文件的组成部分这一问题，目前否定者深层次的理论依据一般是建设工程招标属要约邀请。这种说法是不成立的。因为：1、要约邀请不确定就不能作为合同的内容首先，合同的内容，在实质意义上是指合同当事人的权利和义务，在表现形式上是指合同当事人的合意。因此无论是要约邀请还是要约，其本身是否能够做为合同内容的唯一推断标准就在于它是否表达了当事人的合意。其次，从一般的理论上来看，他们也只是从构成合同的主动意义上确定了要约和承诺，但并未同时解除要约邀请。所以，只要要约邀请符合确定的条件，就可以构成合同的内容。那种
5、认为只有要约和承诺才可以算作合同内容的说法是值得商榷的。2、建设工程招标的实质并非是要约邀请，而是要约我们来看看要约的要件：要约是由特定人作出的意思表示；要约必需具有订立合同的意图；要约必需向要约人希望与之订立合同的受要约人发出；要约的内容必需详细、明确。把建设工程招标的特征与这些要件逐一分析对比，不难发觉建设工程招标是具备了上述四个条件的：招标人为某种特定利益，向特定的投标人发售招标文件（招标公告可能面对不特定的人发布，但招标文件必定向特定的人发售，而且其人数一般都有明确的限制）；招标人通过投标人的竞争，与“最大限度满意招标文件的实质性要求”的投标人订立合同。招投标法也规定投标人中标后必需与
6、招标人签订合同，否则将依法担当违约责任。由此推断，招标的目的是与投标人签订合同；招标人通过开展投标资格预审、通知发售招标文件的时间和地址等来选择向自己希望与之订立合同的投标人发出要约，假如是在邀请招标的方式时这种选择性意向更为明显；招标文件对订立合同内容的要求一般都特别明确、详细和确定，以便投标人依据招标文件提出的要求作出实质性的响应并编制投标标书。因此，招标是订立合同过程中的要约行为而非是要约邀请。事实上只要严格依据招投标规范来操作，一旦刊有评标细则的招标文件公布而且又有足够多的合格投标人参与投标，那么在投标截止时最终的中标人在实质上也就已经确定了，无非等着评标委员会依据招标文件的评分细则来
7、把他“发觉”出来而已，而且这种结果一般招标人自己也无法更改。如七部委2001年7月发布的评标委员会和评标方法暂行规定第48条就规定“运用国有资金投资或国家融资的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人”，这和要约邀请“把最终成立合同的权利留给要约邀请人自己”的特征明显不符。目前大家之所以认为招标文件是要约邀请，一般的理论依据是合同法第15条注1对要约邀请的列举。事实上该列举中所说的并非是“招标文件”而是“招标公告”。严格讲，无论在适用程序上，还是在内容上，这二者明显是不能等同的。其实即便是招标公告，在满意确定的条件下也可以作为要约，“假如招标人在招标公告中明确表示将与报价最优者订立合同
8、，则可视为要约注2” 。既然招标行为确定为要约，那么投标、定标应当相应属于什么行为？目前我国已经有部分专家学者从理论上对招投标活动的法律属性作出了另一种新的诠释，即招标是要约，投标是准承诺，定标是对在众多准承诺中择优选定的正式承诺，即认为招投标关系应当是“要约准承诺正式承诺”的关系注3。这种理论对于解决我们实践中的一些问题特别具有指导意义。鉴于本文的目的，对此就不做过多阐述。四、结论及意义招标文件属要约而非要约邀请的载体，它应当是、实质上也就是合同文件的组成部分。随意翻开现在的一本招标文件，从项目概况、投标须知到技术要求、合同条款、评标方法，无不是厚厚的几十页甚至上百页。投标人不行能也没有必要
9、把它们都纳入自己的投标书中，狭义的合同协议书更不行能把这些内容写进去。由此产生的后果是，对于那些投标书或者合同中都没有涉及而招标文件中却已经明确的内容，在合同实施阶段就很难操作、实施，常常造成纠纷。尤其是一些国家投资项目，建设单位主管人员或者的确是由于专业上的不懂，或者是经不住中标人的利诱，在签订合同时放弃了招标文件中对自己有利的一些条款，或者降低了对中标人的要求，从而严峻损害了国家的利益。我们把招标文件的性质做了上述的界定后，这些问题就可以得到很好的解决。虽然招标文件应当是、实质上也就是合同文件的组成部分，不过要留意的是，在现时尚缺乏坚实的民商法基础条件及其相应社会背景的我国，法律实施的应然
10、和实然之间常常有确定的差距，为了避开引起不必要的争议，我们还是建议在签署合同协议书时，在合同文件的组成中明确加上“招标文件”一项。四、其他应留意的问题在对招标文件的性质做了如上界定后，不行避开地又要出现一些新问题，我们列出在实践中常遇到几个问题并试着提出解决看法，希望能起到抛砖引玉的作用。1、投标文件与招标文件不一样怎么办？招标文件与投标文件既然属于要约和承诺的关系，依据要约和承诺的一般理论和我国的有关法律法规，假如投标文件对招标文件所作的变更属于实质性变更，则此时投标文件因不响应招标文件而成为废标，招投标人之间也就根本不行能成立合同关系；假如投标文件对招标文件所作的变更属于非实质性变更，除非
11、招标人刚好表示反对或要约中明确表示不得作任何变更，否则该变更有效，即此时以投标文件为准。2、施工合同与招标文件不一样怎么办？这种不一样一般有三种可能：第一是招标文件有而施工合同没有的内容，此时应以招标文件中的有关内容为准。其次是招标文件没有而施工合同有的内容，此时应看该内容的性质而定，假如该内容严峻违反了招标文件的主旨，则该内容应确定为无效，其依据是招标投标法第四十六条的规定；假如该内容没有违反招标文件的主旨，则该内容应确定为有效。第三是施工合同与招标文件都有的内容但不甚一样，此时其处理方法类似于其次种状况。3、标文件在合同文件的组成中位置？如前所述，在合同文件的组成中最好明确加上“招标文件”一项，那么其详细位置应在何处呢？我们认为就合同范本中对合同文件组成的描述而言，招标文件应放在投标文件之后、合同专用条款之前，和其他合同文件如出现歧义时可参照上述两种冲突解决的看法处理，其余可遵循关于合同文件说明依次的一般规定。备注1 合同法第十五条要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请 2 温世扬等国家司法考试辅导用书2005年版第三卷P177
