合同成立要件

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1、合同成立的要件：1、 意思表示一致(a meeting of the minds of between the parties)：说明双理解并同意有关交 易的要素( demonstrating they both understand and agree to the essentials of the deal)。2、具有合法的“标的( consideration) ”：指具有交易价值的东西，如：现金、货物、某种 行为的许诺等等( something of value exchanged by each of the parties, such as cash, goods, or a pr

2、omise of doing something)。3、具有明确的“协议(agreement) ”：尽管在特定的场合口头合同也是有效的，但是双方签订 的 书 面 合 同 是 大 家 认 同 的 典 型 “ 协 议 ( agreement )” 形 式 ，( typically evidenced by both parties signing a written contract, although oral contract can be vali d, too, in some situation)。4、 合法的主体(the legal competence of each party)：

3、意思是合同主体具有完全的行为能力 人，指成年人并具有完全的意思能力(be not minors and be of sound mind)。合同关键词的定义(key contract definitions)：1、样板文件(boilerplate)：我们可以把它理解为标准化了的合同条款，通常出现在合同的 后部，用的都是一些具有重要意义的标准合同法律术语(contract legalese)，且与合同的实 际交易内容无直接关系。包括通知条款(notice)、适用法律条款(governing law)、律师费费 用条款(payment of attorneys fees)等等。2、违约(defau

4、lt and breach)与实质性违约(material breach)：违约(default and breach)， 在美国合同法体制中是作为一种赔偿理由来定义的，指合同当事人未能如约履行合同约定的 责任和义务时，另一方的获得赔偿的理由。违约(default and breach)从语意上理解时，具 有两个部分的内容，一是不履行(default)，二是违反约定(breach)o3、实质违约(material breach)，是指实质性的、故意的违约，合同另一方因此根本无法达成 合同目的。如：货物买卖合同中，供方根本就不准备或不能够交付约定的货物，需方根本就 得不到合同约定的东西，这就是一

5、种实质性的违约。而非实质性的、过失性的违约发生时， 违约方通常不存在故意违约，且无违约方可能还能达成一定的合同目的，但与合同履行标准 不符。例如：货物买卖合同的当事人一方可能只是无法及时交货、可能只是无法在约定地点 交货，或者服务合同中的服务标准与约定不符等等。在非实质性违约的情况下，补偿是有限 的，一方面是因为合同通常有责任限制约定，另一方面是法律通常对此种违约的赔偿也做出 限制规定。在实质违约情况下，无过错方当事人(the innocent party)将取得如下法定的权 利：A、违约损害的恢复权(the right to recover damages for the breach)。指

6、因违约造成损害时，无 过错的受害方可以要求加害方，对所造成的损害进行恢复，如：对实际侵害的停止，不当占有的返还，损失的赔偿等。B、合同履行的中止权(the right to suspend further performance)。指因一方违约，而非违约方 可以依法暂停履行合同相关义务，直至违约方依约履行合同义务，或对履行提供有效的担保。 如违约方不能及时纠正违约行为或提供有效的履行担保，非违约方就可以进一步行使其他违 约救济权利，采取其他违约救济措施。C、提前解除合同的权利(the right to terminate the contract)。指在实质违约发生后，无过错方 可以单方面决定

7、解除合同，终止合同的效力。D、获得法令救济的权利(the right to get injunctive relief)和要求继续具体履行的权利 (the right to get specific performance)0前者，主要是指可以通过法律程序阻止违约方继续违 约行为；后者主要是指无过错方仍然可以强制要求违约方继续实际履行合同约定的义务，并 承担合同约定的责任。如：买卖合同中，强制不交货的违约方实际按合同约定要求交付货物； 服务合同中，强制不提供服务的违约方实际按合同标准提供服务。4、条件(conditions)：指在合同中约定、可以决定合同生效、失效，或者合同某一方当事 人的合同

8、义务和责任开始时间的特定的事件。中国民法制度中有 “附条件”与“附期限”的制 度，其中“附条件”的制度可以与之相对应。5、标的(consideration)：合同双方基于相互交换一种权利或者一种利益的目的而构成合同， 这种权利或利益就是标的。我们在合同法律理论上，以前也称为合同的“对价”。6、无价值合同(crappy：英文原意指“蹩脚的”)：指没有经过适当拟定或充分谈判而拟定的、 缺乏合同成立要件，从而不具有法律效力的合同。7、损害赔偿(damages)： damages的英文原意是“损害”，作为合同的定义时，是指“损害 赔偿”。损害赔偿，是违反有效成立合同约定时的一种典型的美式合同的救济方式

9、，通常是 做出金钱赔偿裁决给受到伤害的、没有违约行为的无过错方(in nocent party)。8、 引言(recitals)：通常在合同的首部，描述双方的签约原因等，一般情况下这种描述没 有法律约束力， 所以必须把有实质内容的重要合同条款， 在“双方特约定如下(the parties agree as follows)： ”之后的合同主体部分，再次重复叙述。关于特殊合同形式：1、口头合同：在特定情况下，口头合同是被承认的，但是口头合同如同在世界其他地方一 样，不是合同的主要形式。在1987年有个案例，Pennzoil、Getty oil和Texaco三个美国石 油公司卷入一个合同纠纷，最后

10、法庭裁决来自Pennzoil公司的代理人与Getty oil公司的董事 们的口头合同(a court upheld the handshake deal over a written agreement that was never signed) 成立，并裁 决Texaco意图以更优条件引诱Getty oil与其交易，干预了原Pennzoil的合同，为此判决106 亿美元的损害赔偿。尽管如此，一些口头合同在如下情况，仍然不具有法律约束力（：1）土 地买卖合同；（2）通常在500 美元以上的货物买卖；（3）婚姻安置合同或婚前合同；（4）自 合同成立之日起超过一年以上才能履行的合同等等。2、协议

11、信：一个普通的合同成立方法，一方给另一方寄一封信，包括了合同成立的全部重 要条款与成立条件内容，信的尾部写出“如果同意本信件所载内容，请在信的尾部签字”，并 在尾部留出一行“同意并接受”字样（“Agree and Accepted” line）的签字空间。签字后寄回给 对方，合同即可成立。协议信的便利之处一目了然，但是由于其非正规的性质，一些重要条 款可能会被遗漏，如样板文件条款等，一些专门法律用语的遗漏（missing of legalese），有 时在将来会带来不必要的麻烦。3、E-mail合同：E-mail已经成了今天一种重要的通讯手段，电子商务的概念中，很大一部 分介入了交易的谈判。

12、E-mail 合同是电子交易的一部分，在一些小额贸易中，正扮演一个十 分活跃的角色。如果一个E-mail或者一个E-mail链接清楚构成一个合同的要约，包含了完 整的合同条款，同时被要约方以E-mail方式回信接受所有内容，也就是做了承诺，这时， 尽管没有双方的签署，但是基于双方的明确的共同意愿，该E-mail合同已经有效成立。必 须注意，利用E-mail进行合同谈判与利用E-mail成立合同是两件截然不同的事，如果你只 是趋向于利用 E-mail 进行合同协商，并最后想要达成一个正式的书面合同，那么你应该谨 慎地书写E-mail内容,别忘了随时指出:本E-mail内容并非一个法律意义上的“要

13、约”或者“承 诺”。要约与承诺：1、合 同 谈 判 ， 必 然 是 要 围绕合 同 的 标的 进 行 意 见交换、 充分 协商 （bargain exchange for consideration）这个过程中双方针对特定的合同标的彼此相互做出各 自的“许诺（promise） ”。这些“许诺（promise）”在谈判中不断明确和完整，最后依法导致 合同成立。在谈判中，在先一方提出的“许诺（promise） ”，从法律概念上讲，就是“要约（offer） ”，而在后一方做出的“许诺（promise） ”，分成两种情况，如果完全接接受前者的 条件，并订立合同，从法律概念上讲，这就是“承诺（accep

14、tance） ”；如果不完全接受前者 的条件，并向前者提出新的条件，这就又提出新的要纟一反要约（count offer）0这与中国 合同法律制度中关于要约与承诺的规定，基本上相同，或者可以说是相同的法律概念，在中 国合同法律制度中，关于要约与承诺有较为明确的规定：A、 “要约（offer） ”，是指希望和他人订立合同的意思表示，并且应当附合下列规定：（一） 内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。B、 “承诺（acceptance），是指受要约人同意要约的意思表示，对要约的全部接受。或者, 至少没有对要约内容作为实质性的改变那是又提出了“反要约（counter off

15、er） ”。2、“反要约（counter offer） ”，指受要约人对要约的部分内容做出实质性的否定或变更， 并返回原要约人，向其做出反要约。在中国合同法律制度中，我们称为“新的要约”。起草合同文本的一般要求：1、清晰(clarity)：清晰是所有良好地组织的合同灵魂。任何合同的条款都应该具有明确 性和确定性，以便能够合法地实施。2、简洁(conciseness)：好的合同具有短小而简明的特点，不需要长篇大论。3、完整(completeness)：不完整往往会导致合同的失败，例如：法定必须条款缺乏，有助 于对合同理解或者对合同履行有重要意义的有关条款缺乏等，往往就是合同纠纷的起因。合同基本条

16、款：1、主体(identity of parties)条款：主体条款，主要就是指明当事人的名称与住所，与中国合同法规定有所不同的是，应当明 确说明合同主体的类型，如个人公司(sole corporation)、股份公司(Incorporation)、两合公 司(责任有限股东与责任无限股东合资型公司)、无限责任公司(Corporation)、有限责任公司 (LLC, Liability Limited Corporation)等等，应当明确说明。主要内容包括：a、名称或姓名(Name)b、主体的类型(Type of entity of each party)如：公司(Corporation)有限责任公司(LLC)等。c、注册地址(Address)：2、弓丨言(recitals)：引言部分是作为合同的一个辅助工具，其使用的目的，是使合同内容能够