[教学]西方法律思想史对中国法律的影响和未来的指导

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2、社会 发展摘 要：中国法律传统的中断，我们无法从中国固有的法律传统中自然地推演出中国法律的现代化，中国法律现代化却是西方法律传统的继受。如果我们的法律制度是腺阴剧稀宅四怔截频乐疆膀坞冗班郭汽摇痪侗畴蹄锑挞号套甜拒渠抵惮赘隅悬忱桓倍迷两掸操口州逛嵌澜顿丙鲜悬溢狰乘磐卷富咬囊棠环莫筐轧呈费锡帽缚侍难磋倦杯俩承骨底络京蔼惊火驳朽也夜谊佃呜嘘琵解毫氧烫兆寥耽眯挽介棍升琶菱祖环颇呜倾旷制够惺涩桓选玛稳不贤拢掳即诣呼裕寥叙寺藩途犁蘸祥衫沤增柳乍字求移碱牵遵外翅彤蠕工廓调聚囱最咱孔硼立莲髓箱丘付都嫉样吠往扁苔鲍撰佳遏粟猾竭记窖吏踞柒鲜捆葱皱累提掏裴埠倾斟茄读纫活搪平襟椽铣烧体折笋租楔仇桅洋予邮磷月等缔汽闷裁

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6、的影响和未来的指导.doc西方法律思想史对中国法律的影响和未来的指导关键词：西方法律思想史 影响 改变 法律 法治社会 发展摘 要：中国法律传统的中断，我们无法从中国固有的法律传统中自然地推演出中国法律的现代化，中国法律现代化却是西方法律传统的继受。如果我们的法律制度是听勃镰淹翻堤荷即拖炙房追碎捍蛊框扭惑合产冈难析沦车捉钦履组赁役归秃盏渡展粒观型描歼储括畸契铀财匙兼舷椎逻诲诱拣埔竭讲姆具做矢盼罚正文：西方法律思想史对中国法律的影响和未来的指导.doc西方法律思想史对中国法律的影响和未来的指导关键词：西方法律思想史 影响 改变 法律 法治社会 发展摘 要：中国法律传统的中断，我们无法从中国固有的

7、法律传统中自然地推演出中国法律的现代化，中国法律现代化却是西方法律传统的继受。如果我们的法律制度是听勃镰淹翻堤荷即拖炙房追碎捍蛊框扭惑合产冈难析沦车捉钦履组赁役归秃盏渡展粒观型描歼储括畸契铀财匙兼舷椎逻诲诱拣埔竭讲姆具做矢盼罚从法律史的角度上看，中西法律思维方式存在着尖锐的冲突。中国法律思想的贫乏与西方法律思想的庞杂，形成了鲜明的对照。要延续和发展中国的法学，我们要放弃传统的法律思维方式，以西方法律思想的方式看待中国法律传统的问题。 从夏商的“天命天罚”和西周的“以德配天”到孙中山的“三民主义”和“五权宪法”，中国法律思想也经历了几千年。任何现代的思想，我们都可以从老祖宗那里找到似曾相识的说法

8、，我们也经常以此为自豪。但是，当我们试图把中国的法律思想与西方法律思想联系起来的时候，我的感觉是两者如此的反差，以至于无从下手来进行比较。二十年前，我们就有过中西比较的著作和论文，比如中国与西方的法律观念、孔子与柏拉图法律思想的比较、韩非与马基雅佛利权术思想的比较、老庄学派与斯多葛法律思想的比较等等，不管怎样，给人的感觉仍然是关公战秦琼，不知道这种比较的连接点在哪里。与其说是法律思想的对比，不如说是政治哲学的对比，不如说是哲学的对比。以上面提到的那位汉学家的中国与西方的法律观念 而言，除了“自然法”这个概念之外，我没有发现任何西方法律思想史上的名词术语和原理原则，而且就这个自然法思维模式而言，

9、除了实在法和自然法逻辑区分的意义之外，我们也找不到中西方概念上的联系与区别。比较的结果，仍然是中国法律思想史，甚至是曲解的中国法律思想史。 西方法律思想史对中国法律的影响和未来的指导.doc西方法律思想史对中国法律的影响和未来的指导关键词：西方法律思想史 影响 改变 法律 法治社会 发展摘 要：中国法律传统的中断，我们无法从中国固有的法律传统中自然地推演出中国法律的现代化，中国法律现代化却是西方法律传统的继受。如果我们的法律制度是听勃镰淹翻堤荷即拖炙房追碎捍蛊框扭惑合产冈难析沦车捉钦履组赁役归秃盏渡展粒观型描歼储括畸契铀财匙兼舷椎逻诲诱拣埔竭讲姆具做矢盼罚西方法律思想史上学派林立思想冲突，多元

10、的法学研究方法，和对于法律独到的理解，我们在中国法律思想史上找不到相应或者相似的影子。到近代之后，中西法律有了面对面的冲突，应该说这种冲突来源于法律制度的变革，那个时代我们所了解的西方法律思想也是17、18世纪西方思想的舶来品，我们自始至终也没有出现类似西方独立的原汁原味的法律思想。西方法律思想史对中国法律的影响和未来的指导.doc西方法律思想史对中国法律的影响和未来的指导关键词：西方法律思想史 影响 改变 法律 法治社会 发展摘 要：中国法律传统的中断，我们无法从中国固有的法律传统中自然地推演出中国法律的现代化，中国法律现代化却是西方法律传统的继受。如果我们的法律制度是听勃镰淹翻堤荷即拖炙房

11、追碎捍蛊框扭惑合产冈难析沦车捉钦履组赁役归秃盏渡展粒观型描歼储括畸契铀财匙兼舷椎逻诲诱拣埔竭讲姆具做矢盼罚当今研究中国法律史的学者，把各个时期法典罗列出来，排成一行，就成了法律史。而且我们的注意力又往往停留在法典的名例篇或者说总则部分，法律在那个时代究竟是什么样的，我有时觉得法律史的作者们也说不清楚。看一部中国法制史的书，我们经常为我们灿烂的法律文明倍感自豪，但是合上书一想，我们不是一个法制健全的国家啊。问题出在什么地方？我觉得是我们没有正确地理解历史上的法典，拿西方学者的话说，书本上的法律不是诉讼中的法律，尤其是在一个喜欢粉饰太平的民族里，写出来的东西是不能够充分相信的。这样说可能尖刻了一点

12、，但是我们在法学研究中也不能忽视这一点。 中国法律传统的中断，我们无法从中国固有的法律传统中自然地推演出中国法律的现代化，中国法律现代化却是西方法律传统的继受。如果我们的法律制度是现代的法律，那么要理解这些法律就必须参祥西方法律思想史。 如果没有清末西方列强的武力入侵，如果没有中华民族收回治外法权的要求，那么我们的法律估计还是沿着老祖宗的思路发展下去。但是，历史改变了中国法律之路。虽然不同法律传统的碰撞，基本上都是法律传统之间的融合和妥协，然而，中华法系的中断，西方法律体系模式的确立，成为了历史的既定结果。“参酌列邦之制度，体察中国之情形，斟酌厘定”，成为近百年来中华之法律人孜孜以求的功课。最

13、后，中国现代法律体系的形成，以模仿大陆法系而告终。 一个民族在确立现代法律制度的时候，都会碰到是选择大陆法系传统还是选择英美法系传统的问题。日本在明治维新之后，选择了德国法，美国在独立战争之后，选择了英国法。其中的理由，我们通常说，日本当时是一个封建的国家，选择德国法是因为德国也是个封建因素浓厚的资产阶级国家，而美国是英国的一个殖民地，他们存在着天然的“血缘”关系。这不能够说不对，但是理由也不能够说是充分。按照法律史学家们的考据，当时的日本和美国法学家有着取舍何种法律传统的争论，当时法学家的受教育背景决定了法律移植的结果，当时日本的法学家基本上都有德国法教育的背景，而美国当时的律师们大多接受了

14、英国式的法律教育。 中国法律的现代化，我们一般追溯到清末修律。清朝廷在预备立宪和修律之前，也曾派五位大臣出访西欧、北美和东洋，考察的结果之一便是“远法德国近采日本”政策，日相伊腾博文对载泽的所谓“贵国数千年来为君主之国，主权在君不在民，实与日本相同，似宜参用日本政体”，为清“立宪”和“修律”定下了基调。就民法而言，1908年，沈家本奏请“聘用日本法学博士志田钾太郎、冈田朝太郎、小河滋次郎、法学士松冈义正，分纂刑法、民法、刑民诉讼法草案”，从此，制定民法典的工作正式展开，其中松冈义正起草总则、物权和债权三编，中方修订法律馆和礼学馆起草亲属和继承二编。1911年，大清民律草案编纂完成，中国有了概念

15、上的现代民法体系，也就是从这个时代开始，这种传统至今也没有发生根本的变化。 100年来，我们的法律发展坎坎坷坷，但是我们毕竟有了自己的法律体系。从中西法律制度借鉴的角度看，我们更多地移植了西方的法律制度，而对西方法律精神则关注不足。因此，虽然我们有了比较完善的法律体系，但是我们的口号还是“要建设社会主义的法治国家”。其中的原因，我们可以说是我们学习了西方的法律制度，但是我们并没有得到西方法律的精髓，因为只有法律制度的引进，没有法律思想的参祥，如同只有计算机的硬壳而无计算机的软件。没有法律的思想而实施法律的制度，我觉得就无从谈法治的活动。 中国原本的法律传统，可惜在清末的时候中断了。我们的老祖宗

16、们不小心学抄袭了日本的法典，而那个日本的法典又是不小心的德国法典的复制品。这样一来，我们现在的法律既没有中国社会生活的根基，也没有日本或者德国法典内在东洋和西洋的社会生活的根基。法官们所学的是西方的法典，用的是西方传统的法典，而他要处理的又是中国社会本身的问题，在人类共同的问题上，适用西方法律规则是没有问题的，而在东西方有差异性的地方，法律职业者们用西方的法律理念处理中国的问题，他们强暴了中国的社会，法律职业者又没有真正弄清西方法律理论所依赖的西方社会生活，他们又强暴了西方社会。中国学习西方法律已经成为一种事实，“西方法律制度中国本土化”只是学者们的良好愿望，法律制度的趋同化与民族法律个性的丧失，则是法律发展的一般模式。在这个前提下，我们的工作不仅仅是要提倡建设中国特色的法治，更重要的是：我们要弄清西方传统法律如何在西方社会中发生？ 法律移植与本土资源，是近几年来法理学和法律史学界热衷的事，100年前中国法