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1、 创业投资与法律风险预测述论 兼论私募基金法律图像 施茂林 亚洲大学财经法律系讲座专家中华法律风险管理学会理事长壹、前言自一九九年以来，全世界发生极大变化,无论政治、社会、经济、文化、法律规范、科技发展、信息环境与核心价值等呈现新的面貌与转变，分散各地之民众，靠着交通、网络、通讯互连互动,通行连络无阻,此全球化现象，启动无疆界之经济新天地,自由化激发无尽将来竞争新环境 大前研一着，颜淑馨译 全球舞台大将来台北培生出版公司 .11 页2123。在这大变动时代,到处布满生机,时时充盈机会，是创业良机，也是投资之契机,一切端赖投资者之智慧与执行力 赖利包熙迪(Larrry Bossidy)与瑞姆夏蓝
2、(Rarn Charan)着齐思贤、格幼兰译应变-用对策，做对事（Confron fing realith Doinywhat maffers to Get Things）台北天下远见公司.1页44-47、197。创业投资在全球政治、经济、社会、金融各层面之急速变动下，将更为复杂变化,有关事业之经营，自古以来即有常态永续经营型态,亦有以短期投机事业方式解决，有志自行创业者当应以投资角度作长期经营之盘算,具体实践创业抱负 详见彼得马丁、布鲁港诺雷瑞纳格着，许可达、阙旭玲译 历史上的投机事业 台北左岸文化，.3。目前面临微利时代,财富重新分派及贫富差距将加速进行,想成为成功者，必经注重投资理财管道
3、、利润与风险。目前有关投资管理理论，已逐渐发达,诺贝尔经济奖得主马可维兹之现代投资组合管理理论（oen oriol Theory，MT）,强调透过适度之资产配备,方能有效减少投资组合风险,提高该组合预期之投资报酬率，因之财富管理（WealthMnagent）所强调之设定目的,建立投资组合,选择投资商品,以及定期检视投资组合,不妨知之、用之及贯彻之。 陈志彦，财富管理圣经，台北早安财经文化公司，.4，页36至41近五十年来，地球受气候变迁,天灾、人祸、金融风暴、传染病毒等风险之影响，严重威胁人类之生存。风险已成为现代社会的代名词，而避免风险之发生,成为社会科学中重要且正在形成之原理原则,其中过去
4、未受注意之避免法律风险管理,也开始成为学界关切之重点，正逐渐发展其理论体系5 台北理律法律事务所出版之财经法律与公司经营，提及财经法律有科技整合(Interdisciplinary Study)的特性，法律学与经济学、财务学、会计学、记录学等具有整合的关系，则法律风险管理亦属科技整合、跨领域专业异质融合之学科。风险管理(ianagement)在国际间之发展趋势，大抵可辨别成三个阶段，第一阶段为1950年代前之损失控制管理(LssCotl Mnageent）与保险的整合,该阶段属于工业安全与工程控制阶段之范畴;第二阶段为财务风险(Fincal Ris)与危害风险(Hard isk）的整合阶段;第
5、三阶段为190年后之整合性风险管理(Iter-e isk Manaemnt,IR),使风险管理系统更具体更实用。在风险管理中,对于生活、营销、财务、会计、人事、政治环境、国家政策等风险因子,极为注重,但对于法律风险之元素常是聊备一格,甚而未予纳入。由于商机与风险唇齿相依,诸多系统性事故常受制于法律风险所生危机不易控制,导致严重损害6拙著法律做后盾，台北联经出版公司，.9，页108109。拙著法律风险管理 .4在台中私立逢甲大学经营管理学院特别演讲。王耀平、王柏庭，现代公司问题法律分析，吉林出版社，页1-4。事实上法律可以避免市场变动，因应政府失灵,法律征询更是公司决策能否因应风险的重要基本,需
6、综合各类风险因素，参酌各专业内容，提供公司作为判断之基本。故法律判断与商业判断应力求融合而有助于公司永续发展，务实精确预测法律风险，形成对的政策决断，蓄势待发，创新应变，缔造最佳绩效。私募基金于19年来源于美国,原以美国市场为主,近年来转向亚太、欧洲地区,可谓已袭卷全世界。私募基金以集特定投资标的或操作逻辑系统为组合模块，向故意投资及认同之特定人士私下募集而来之资金。为避免庞杂不易掌握,重要是向世界各地有钱人募集而来,其基金庞大,动辄几千几百亿美元，重要投资之对象为不在公开市面贩卖、价格相对便宜之标的，涉及能源、地产营建、食品零售、电子半导体、通讯、电信、工业等类，由于能获取高利益之投资标的有
7、其限度,使原以未上市股票为标的之作法，也转向上市之股票，有时也将创业投资基金列为对象。私募基金为提高报酬率,一般采用高杠杆投资，其风险高危险大,出资人应有风险预测能力,作好法律风险控管。经营者对投资之标的，亦需实行法律风险管理工作。由于私募基金,重要与公司大股东接洽，私下谈妥条件即成交,并不需通过股东大会通过,有指出彼善用内部讯息,乃能在全球征战之致胜秘诀，也引起有无金钱游戏或内线交易之争议,怀疑有无洗钱之也许,亦紧张与否引起金融体系之风险7参见资金地雷何时爆？危机私募基金 台北天下杂志 .9.27 第119期 页118-120。近几年来私募基金也涌向台湾8陈沛柔 私募基金当道，国内应如何因应
8、？ .5.16 中央日报网络报。,例如从二六年荷兰飞利浦将台积电股权,从台湾子公司转到母公司,美商凯雷投资东森媒体集团、新桥资本投资台新银行；二七年五月九日，台湾高尔夫球业的龙头,同步也是全球第一大高尔夫球制造商的复盛,以每股三七五元,合计新台币二百八十三亿元之高价被管理资产达四百亿美元的私募基金像树资本（akree Capital LLC)所收购9 南山人寿标集案，引各界关注，金管会拟对私募基金之竞标，设订门坎，作好事先监理工作，参见私募基金竞标南山 金管会设门坎，.7.29自由时报-财经焦点版。由于法令规章管理法制不完备、购并不透明,对公司员工之权益影响甚大,连带亦波及股东及债权人与投资者
9、之权益， 10私募股票发展至今逐渐成了公司派侵蚀小股东权益的新兴手法，因此，投资人除在股东大会上的确监督公司私募股票规则之订定之外，对于进行私募股之个股应注意其股价体现、私募股价格、特定人对象等，从中分析大股东进行私募之真正目的。同步，主管机关也不适宜将监督责任全盘交由所谓的市场机制，应负起监理责任在给公司主开以便之门同步，也为小股东保存一条安全之后路。如何促导私募基金正规、正轨经营,缔造双赢局面,诚为一重要课题。贰、法律风险管理风险管理于一九三年代美国逐渐注重,诸多公司体纷纷采择其精神,进行风险辨认、风险反映、风险控制等管理方略,台湾公司界在近来几年也逐渐注重风险管理工作，强化其功能,协助公
10、司优质经营11台湾天下杂志曾针对一千家大公司负责人问卷调查，显示有高达83.7 %之公司家觉得：加强风险管理之概念与能力，为台湾公司目前最应优先解决之事项，见王宝玲主编紫牛学危机解决 台北创见文化公司 页51。法律风险管理旨在做好法律风险之控管,避免风险实现,并设法减低风险导致之损失（害）。对公司界而言,谋取利益、发明利润,乃公司经营之重要目的，法律风险管理正可达其目的之完毕。盖因公司面对之风险不外为商业营运风险与法律风险，前者商业风险，从实质探究,基本上系与法律风险牵连,或者最后以法律风险之形式体现，可知法律风险在整体风险管理中居重要变动12陈晓峰 公司知识产权法律风险防备 北京中国检察出版
11、社 .10 页2。风险()源自事故发生之不拟定性(isk is uctanty）与非预期之变化，因该事故发生遭受损失之也许,此也许之机会即为风险之所生,可见风险是客观存在,非人类意志所能控制转变,并且风险系相对现象,会流动转变13李小海 公司法律风险控制 北京法律出版社 .7 页5、6。观测周遭环境与平常生活事物，常常看到存在风险现象,对现代公司之经营环境正急速剧变，不拟定之因素更高,涉及社会变迁、政治变动、制度变革、科技发展、环保规定、经济兴衰等,公司若要生存,必须设法回避风险,化危机为转机,保证利润目的之达到14苏文斌 风险管理 私立朝阳科技大学 .11 页1、2。叶秋南 美国金融业风险管
12、理 台北金融联合征信中心 1998.1 页6、7。危险事故之不拟定性,涵括发生与否不拟定性(ehr),发生时间不拟定性（whn),发生状况不拟定性(cirumsne）及发生成果严重限度不拟定性(ncrtainty stoxtentof cnqunce）。由于事故引致风险,风险促发危机，危机也许导致实质损失，如器械损坏、使用减少、生产削弱、营销困难、资金短缺，收益减低等，因之掌握风险,进行风险管理，首在风险确认,继而风险评估与衡量,再作风险决策,进而作有效风险控制15邓家驹 风险管理 台北华泰文化公司 页60至63。分析风险源头，大体提成五大类:（一)自然环境、（二)社会经济环境、(三)政治及法
13、律制度、(四)经管群领导营运能量(五）经管环境(六)法律风险,再由其各该因素交互作用,将使风险暴露16苏文斌同注14 页2134。,例如为筹措资金,乃提供不动产担保,设定动产抵押，发行公司债等,使公司之财产资金状况为外界所理解，其风险暴露自然形成,随着经济金融市场之变化,资产暴露风险,有也许带来利益,亦有也许带来损失。再者,公司经营过程之资金调度、财务分派解决等均有法律责任问题,并受本地国家之法律约制，此等责任之束缚,亦为风险暴露，是故公司与其要做风险确认,其实更应早作风险之预测。随着时代进步,经济活动日新月异，风险相对增长增快，其类别亦增多,涉及生产风险、营销风险、财务风险、税务风险、资金风
14、险、人事风险、创新风险、法律风险、经济变动风险、以及国际情势风险等17风险分类，有分为显性法律风险与隐性法律风险，有分为必然性、或然性与一般性三种法律风险，有分静态风险与动态风险，有分纯正风险与投机风险，有分财务风险与非财务风险，有分人身、财产、责任风险等，参见宋明哲 现代风险管理 台北五南出版社 页35至40。凌氤宝、陆森松 人身风险管理 台北华泰文化公司 页3。向飞、陈友春 公司法律风险评估 北京法律出版社 .11 页32至39。美国金融局将风险分类为市场风险、信用风险、流动性风险、作业风险、法律风险等18邓家驹 同注15 页40。,因此风险管理之构造组件，必需正视法律风险元素，检视遵守法
15、律规范之避免损失之有关法律问题,履行义务与合约之法律强度等,另于解决损害善后后建工作时,亦当注意事故善后之补偿、复健照护与扶助以及法律责任,使法律风险管理能完整之执行。风险固然也许系突发而来,但进一步研析,可说其来有自，有国际竞争波及,有也许是公司自身存在之因素,例如体质弱、资财产差、技术落伍等，有因决策之错误或失败,有因漠视或忽视法律风险存在,导致重大法律责任随着而来,另有也许是外在环境之变化,如政府政策、法令规范、金融海啸等,若能预测风险之也许性,自可减少危险，减少不利局面,而法律风险之预测若精确与精实,更可事先防备其发生，减低损失。对公司经营者而言,注重法律风险与避免，在决策前征询与听取法律专业人员之法律意见，当可保护公司，发明公司体最大利益19唐青林 项先权主编 公司家刑事法律风险防备乙书中，摘述中国大陆二十年来发生之三十九件公司家触犯经济犯罪之案例，指出各案公司家忽视法律之存在，欠缺法律风险作法。参见该书(北京大学出版社 .11 ) 页320。风险管理之作业流程,简朴而言，可分三个阶段:
