《关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要(2015)》由会员分享，可在线阅读，更多相关《关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要(2015)（5页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、1-5关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要上海市人力资源和社会保障局和上海市高级人民法院关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要依据中华人民共和国劳动合同法（以下简称劳动合同法）、全国人大常委会关于修改中华人民共和国劳动合同法的确定（以下简称修改确定）、中华人民共和国劳动争议调解仲裁法（以下简称调解仲裁法）、人力资源和社会保障部劳务派遣暂行规定（以下简称派遣规定）等有关法律规范，对劳务派遣适用法律的若干问题提出以下看法：一、关于行政许可的过渡期问题依据修改确定规定，对该确定施行前经营劳务派遣业务的单位依法取得行政许可赐予一年过渡期，过渡期满后未取得行政许可的，不得经营新的派遣业务。因此，在20
2、13年7月1日至2014年6月30日期间，修改确定施行前已经从事派遣业务的单位未取得行政许可仍从事派遣业务的，所订立的劳动合同和派遣协议可接着履行至期限届满。二、关于行政许可被撤销、吊销、未持续的处理问题因不符合行政许可条件，劳务派遣单位的劳务派遣经营许可证有效期满未持续或者被撤销、吊销的，原已依法订立的劳动合同和派遣协议可接着履行至派遣期限届满。三、关于未经许可擅自经营派遣业务的处理问题未经许可的单位擅自经营派遣业务的，派遣协议被判定无效之前三方已经履行的权利义务可依照原协议和实际履行的内容确定。用人单位依照劳动合同法第四十条第三项规定解除劳动合同，劳动者要求支付经济补偿的，应予支持。四、关
3、于违反法律规定派遣的问题修改确定、派遣规定关于“三性”岗位、派遣用工比例的规定均是以派遣单位或用工单位为义务主体的管理性规定，仅违反上述管理性规定的，不影响派遣协议和劳动合同的效力。派遣单位、用工单位违反上述管理性规定的，由人力资源社会保障行政部门责令其限期整改。当事人以确认某详细岗位是否属于“三性”岗位或者用工单位是否超出法定比例用工而发生的争议，不属于调解仲裁法规定的劳动争议案件受理范围，劳动争议处理机构不予受理。当事人要求确认劳动合同或派遣协议无效或者劳动者要求确认与用工单位存在劳动关系的，缺乏法律依据，不予支持。五、关于同工同酬争议的问题用工单位未依据修改确定的规定执行，仍对劳动合同制
4、员工和派遣员工实行不同的劳动酬劳安排方法，派遣员工要求用工单位依据修改确定的规定执行相同的劳动酬劳安排方法的，由人力资源社会保障行政部门督促用工单位依法整改。但是，当事人之间发生调解仲裁法规定范围内的劳动酬劳争议，劳动争议处理机构应当依法处理。六、关于劳务派遣退回情形的问题派遣规定第十二条对退回情形作了部分列举式规定，属于提示性条款，实践中，还存在法律规定的退回情形、派遣单位主动撤回劳动者、协商一样退回等状况。因此，依据以下情形之一的，也可退回劳动者：（一）劳动合同法第六十五条其次款规定的情形；（二）劳动合同法第四十四条第（一）、（二）项规定的情形；（三）劳动合同法实施条例其次十一条规定的情形
5、；（四）派遣期限届满的；（五）劳务派遣协议解除的；（六）三方事前约定或者事后达成合意的；（七）用工单位不履行义务，派遣单位主动撤回劳动者的；（八）依据派遣规定第十六条规定，派遣单位在办理注销登记手续前，用工单位与派遣单位协商后退回的；（九）违反法律规定派遣进行整改的；（十）其他依据法律规定确需退回的。七、关于退回后重新派遣争议的处理问题劳动者退回派遣单位后，因重新派遣发生争议的，按以下方法处理：劳动者被用工单位依据派遣规定第十二条规定情形退回的，派遣单位和用工单位应当依据派遣规定第十三条、第十五条、第十七条、其次十四条规定执行。依据本纪要第六条情形，劳动者被退回，派遣单位依据劳动合同约定等对劳
6、动者进行合理重新派遣而劳动者不同意的，派遣单位可按规章制度、劳动纪律或者劳动合同等相关规定处理，双方当事人由此发生争议的，劳动争议处理机构应当依法处理。派遣单位依照劳动合同法第四十条第三项规定与不接受重新派遣的劳动者解除劳动合同，劳动者要求派遣单位支付经济补偿的，应予支持。八、关于退回依据不足争议的处理问题劳动者被退回依据不足，且派遣单位未在合理期限内（一般为一个月）进行合理重新派遣的，劳动者参照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同并要求支付经济补偿的，劳动争议处理机构应予支持。九、关于劳务派遣三方当事人权利义务纠纷的处理问题劳务派遣涉及派遣单位、用工单位、劳动者三方当事人，派遣单位和用工单位
7、对劳动者分别担当义务。劳动者与派遣单位或者用工单位发生劳动争议的，劳动争议处理机构应当依据调解仲裁法的规定，将派遣单位和用工单位作为共同当事人，并依据劳动合同法等相关法律规定分别确定派遣单位和用工单位的法律责任。用工单位给劳动者造成损害的，派遣单位与用工单位担当连带赔偿责任。十、关于修改确定施行前订立的劳动合同和派遣协议的履行问题修改确定公布后至施行前的期间内已经依法订立的劳动合同和派遣协议的履行问题，法律未作规定。依据“法无特殊规定，不溯及既往；法有特殊规定，可溯及既往”的原则,以及修改确定对其公布前已经依法订立的劳动合同和派遣协议的处理原则，修改确定施行前已经依法订立的劳动合同和派遣协议可
8、接着履行至期限届满，但是不符合修改确定关于同工同酬规定的内容，应当依照修改确定进行调整。十一、关于派遣用工与人力资源服务外包的区分问题人力资源服务外包属于市场转型中出现的新状况，派遣用工转为人力资源服务外包过程中涉及法律关系变更、管理权调整等，比较困难。案件处理中涉及派遣用工与人力资源服务外包的区分问题时，要结合规章制度的适用、用人单位所行使指挥管理权的强弱程度等因素综合作出推断。发包单位基于消防、平安生产、产品服务质量、工作场所秩序等方面管理须要而对承包单位的劳动者行使部分指挥管理权的，劳动争议处理机构要依据案件事实谨慎处理，不行简洁判定法律关系已发生变更。在人力资源服务外包中，发包单位和承包单位可通过协议方式合理确定详细的管理界限。在外包协议未被判定为无效的状况下，发包单位对承包单位的劳动者部分越权指挥且未对法律关系变更起确定性作用的，应当进行整改；劳动者以此为由要求按劳务派遣处理或确认与发包单位存在劳动关系的，缺乏法律依据，不予支持。上海市人力资源和社会保障局上 海 市 高 级 人 民 法 院2014年12月31日上海君拓律师事务所 刘宏耀律师地址：上海市肇嘉浜路159号（友情时代大厦）1102室 手机：138 1895 5168电话：021-5302 3856
