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1、劳动合同的成立与劳动合同的生效有何区别劳动合同的成立与劳动合同的生效有何区别劳动合同的成立, 是指用人单位与劳动者达成协议而建立劳动合同关系。合同之成立最一般的表现就是双方在劳动合同上签字。但是劳动合同的成立并不代表着合同生效, 比如附有条件合同, 要等到条件成就之时合同才发生效力。原劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知第五项规定: 劳动合同可以规定合同的生效时间。没有规定劳动合同生效时间的, 当事人签字之日即视为该劳动合同生效时间。在大多数情况下, 劳动合同成立和生效是在同时的。劳动合同的生效, 是指具备有效要件的劳动合同按其意思表示的内容产生了法律效力, 此时这份劳动合同的内容才在法律
2、上产生效力, 劳动关系也自合同生效时建立。对于合同的生效, 一般要求符合下面三个条件:(1) 订立劳动合同的双方必须是具有相应的行为能力。行为能力是签订合同的任何一方必须有法律上认可的签订劳动合同的资格。举个最简单的例子来说, 一个10 岁的小孩不具备与单位签订劳动合同的行为能力, 因为法律上认为一个10 岁的小孩根本不能够认识到签订劳动合同的真正含义、性质以及法律后果。通常, 年满16 周岁、精神正常的人是具有签订劳动合同的行为能力的。(2) 订立劳动合同的双方必须意思表示真实。任何一方采用欺诈、胁迫等手段与另一方签订的劳动合同是无效的。当然由于法律上谁主张, 谁举证的仲裁诉讼的举证责任制度
3、, 如果劳动合同一方要提出自己是因欺诈、胁迫而签订合同, 那他就应该举出充分的证据来证明。(3) 订立的合同不得违反法律的强制性规定或者社会公共利益。劳动法为了保护劳动者的利益, 做出了不少强制性规定。所谓强制性规定就是当事人不能做出不同的约定, 只能按照法律的规定承担权利义务。比如劳动法第三十一条规定: 劳动者解除劳动合同, 应当提前30 日以书面形式通知用人单位。这里的应当表示劳动者必须这样做。即使在合同中约定提前3 天, 都是违反法律规定的, 该条款将视为无效。再比如劳动者的工资虽然用人单位和劳动者协商但不能低于最低工资标准。J精选推荐浅谈劳动合同与劳务合同之间的区别现实中就业竞争的激烈
4、,个人相对弱势地位的处境,专业劳动法律法规知识的欠缺,使劳动者的合法权益常遭受侵犯,带来种种职场的疑问和纠纷,为此,本版特开设职场法律顾问专栏,宣传劳动法律法规,为拼搏职场的您释疑解难,帮您及时、有效地维护自己的合法权益。编者常见问题 劳动合同与劳务合同主体上有何区别 劳动合同与劳务合同在内容约定上有何不同 劳动合同关系与劳务合同关系通常还有哪些不同之处 劳动合同关系与劳务合同关系分别受什么法律法规调整如一旦发生纠纷,各应通过什么途径解决案例1中的老张与新公司的合同是劳动合同还是劳务合同内退人员能否与其他单位建立新的劳动关系老张原单位的做法是否正确若老张不是内退,而是正式退休,那么他与新单位又
5、应建立劳动关系还是劳务关系案例2中小时工方某要求签合同合法吗芽若曹某答应其要求,那么双方应签订劳动合同还是劳务合同典型案例案例1:56岁的老张是某国有企业的职工,20XX年初单位出台了一项规定:为了安置单位里的富余职工,凡男职工年满55岁,女职工年满45岁,一律实行内部退养,退养期间发放的工资为本人标准工资的70%。老张虽然并不愿意退养,但单位称就算不退,也不会再给他安排岗位,老张只好跟单位其他几十名职工一起办理了退养手续。退养在家的老张觉得闲不住,于是就到一个朋友的公司谋了份打杂的活儿,主要是负责做些接待、后勤工作。上班前老张跟公司签了一份合同,简单地约定了工作的内容和工资报酬。今年初老张的
6、原单位突然给他发了个通知,称老张在外从事第二职业,并与新公司建立了劳动关系,因此单位决定要解除与老张的劳动关系,停发每月工资。而老张认为自己与朋友的公司并未建立新的劳动关系,只不过是帮帮忙,属于劳务关系,他跟新公司签的合同也不是劳动合同,而是劳务合同。但单位坚持要解除老张的劳动关系,于是双方发生争议。案例2:曹某与妻子都是外企高级职员,平时工作繁忙,没有时间料理家务,于是决定请一个小时工,每周来家里做两次清洁卫生。很快,通过职业中介他们找到了一个年轻的小时工方某,双方约定每干1小时的活儿,付给20元钱。方某第一次做完清洁后,曹某细心的妻子发现外阳台的窗户玻璃没有擦干净,于是要求方某今后必须将阳
7、台玻璃擦干净,否则就要扣工钱。不料方某却辩解说阳台窗户没擦干净是因为曹某的住房在20多层楼,又没有防护栏,擦起来很危险,如果非要擦阳台外玻璃,就要签个合同,增加工钱并且约定一旦发生危险曹某就要承担工伤赔偿责任。而曹某认为方某不过是个做清洁的小时工,于是断然拒绝了方某要求签合同的请求。主持人解答劳动合同与劳务合同的主体区别可以从两个方面来分析:一是用人一方主体不同。劳动合同的用人主体必须是国家机关、企事业单位、社会团体或者个体工商户;劳务合同的用人主体则更广泛,除了上述单位外,还可以是自然人或家庭。二是被雇用者的主体资格不同。劳动合同的被雇用主体一方必须是年满16周岁(特殊行业要经过审批),男不
8、满60周岁,女不满55周岁(女工人不满50周岁)的、没有完全丧失劳动能力的劳动者;劳务合同的被雇用主体一方则只须具备民事行为能力就行。劳动合同在内容约定上要符合劳动法规定,必须具备劳动法第19条规定的七项条款;劳务合同的约定则可以相对简单,没有劳动合同的要求严格。劳动合同关系与劳务合同关系的区别还表现在很多方面,举例如下:一是劳动合同关系必须依法缴纳社会保险费,劳务关系则不需要;二是终止或解除的条件不同。解除劳动合同应当符合劳动法第25、26、27、31、32条的规定,解除劳务合同关系的重要依据则是双方约定;三是劳动合同关系的被雇用一方必须接受用人方的劳动管理,劳务合同关系则不需要接受用人方的
9、劳动管理;四是劳动合同关系有加班时间和加班工资支付的限制,劳务关系则没有上述限制等等。劳动合同关系受劳动法及其配套法规的调整,发生劳动争议时,应当先申诉到劳动争议仲裁委员会;劳务合同关系受民法的调整,发生劳务争议可以直接诉诸法院。内退人员与单位仍然存在劳动关系,在未与单位解除劳动关系的情况下,不得与新的用人单位建立劳动关系。案例1中的老张与新单位签订的应当是一份无效的劳动合同,他必须与原单位解除劳动关系后,才能与新的单位签订劳动合同。原单位的做法有点欠妥,公司应当先通知老张与新单位解除关系,在未果的情况下,方可作出解除劳动关系的决定。当然,若老张不是内退,而是正式退休,他与新单位建立的关系就是
10、一种劳务关系。建立劳动关系必须签订劳动合同,建立劳务关系则可以不签订合同。由于案例2中的方某与曹某建立的是劳务关系,双方可以不签订劳务合同。雇佣合同和劳动合同的区别劳动合同、雇佣合同与劳务合同是具有很大相似性的三种不同合同，只有劳动合同在劳动法中有相应的规定，而且规定也非常简单，雇佣合同和劳务合同根本就没有法律做出明确规定，只能根据有关民法理论进行判案，在司法实践中对这三类合同的认识易产生偏差，雇佣合同 劳动合同。本文试图对这三类合同进行辨析，以期对这三类合同有一个清晰的认识。一、概念不同（一）劳动合同。劳动法第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。实际
11、上，作为劳动合同的定义，上述规定是非常简陋的。其主要问题在于没有对劳动关系进行定义，没有讲清楚劳动关系的特征。正是由于这样简陋的定义，才使人们常常分不清劳动合同与劳务合同、雇佣合同的区别。任何定义，都应指出所要定义的对象的特征，根据这些特征，可以确定对象的内涵和外延。但是，劳动法这一规定，却不能实现这一目的。这一定义，对合同的主体做出明确规定，但是对客体和内容没有明确描述。我国合同法第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。这种定义，可以使人对买卖合同的概念有一个清晰的认识，不会同其他合同混淆。劳动合同所定义的劳动关系，其前身就是民法中的雇佣关系。劳动
12、合同为当事人一方（劳动者）负有从事工作义务，他方（用人单位）负有支付工资义务的双务合同。劳动合同是劳动者在从属关系上提供劳动，从事工作的合同。所谓居于从属关系，系指工作的实施应服从用人单位的指示。劳动合同的概念，应该体现出劳动关系的内容。根据比较法的研究，我们可以将劳动合同定义为“劳动合同是劳动者按照用人单位的指示提供劳动，用人单位支付报酬的合同。（二）雇佣合同。雇佣合同，我国法律没有进行规定。但是，大陆法系各国一般都对雇佣合同设有明确规定，例如法国民法典 、德国民法典、中华*民法典（现在台湾省实施），另外，英美法系国家中的英国也有成文法对雇佣合同进行规定 。我国制定统一的合同法时，在全国人*
13、工委委托学者起草的中华人民共和国合同法建议草案 中，专设雇佣合同一章进行了规定，但是，在最终通过的合同法中却没有雇佣合同。对此，梁慧星先生指出“我们这样的社会主义国家，人口的绝大多数是体力劳动者和脑力劳动者，他们与雇主（包括企事业单位、国家机关）之间的权利义务关系，靠缔结雇用合同、劳动合同和聘用合同来规定，单靠现行劳动法关于劳动合同的规则是规范不了的，而改革开放以来广大体力劳动者和脑力劳动者的利益未受到应有的保护，各种严重侵害劳动者权益的事件层出不穷，法院受理大量的雇用合同纠纷案件苦于没有具体法律规定作为裁判基准，合同范本雇佣合同 劳动合同。建议草案在广泛参考各国保护劳动者的立法经验基础上精心
14、设计和拟定的雇用合同一章被删除，是最令人惋惜的 。”现在，中国社会科学院法学研究所梁慧星教授主持的课题组向全国人*制工作委员会提交的民法典专家建议稿对雇佣合同又专设一章进行规定。该草案合同编第15章第301条规定，“雇用合同是受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付报酬的合同”。 王泽鉴先生指出，雇佣合同，“即受雇人于一定或不一定之期限内，为雇佣人服劳务，雇佣人负担给付报酬的契约”。 可见，雇佣合同的这些定义基本是一致的。（三）劳务合同。劳务合同是我们经常提到的一个概念，但是，对劳务合同的定义，不但立法没有做出规定，教科书也鲜有讲授。根据给付的标的，合同可以分为三大类，一类是以财产为给付标的的合同，
15、例如买卖合同、赠与合同、借用合同；第二类是以为劳务给付标的合同，例如承揽合同、委托合同、保管合同、雇佣合同；第三类是以共同从事一定工作为目的合同，例如合伙合同 。从最广义的角度讲，第二类合同可以称为劳务合同，王全兴教授就是在这个角度上使用劳务合同概念的。他说“劳务合同是一种以劳务为标的合同类型，它包括承揽合同、基本建设承包合同、运输合同、技术服务合同、委托合同、信托合同和居间合同等”。劳务合同实际上涉及到两个合同、三方当事人。一个合同是雇佣人（用人单位或自然人）与受雇人之间的雇佣合同或劳动合同，另一个是劳务提供者（劳动合同或雇佣合同中的雇佣人）与与劳务接受者之间的劳务合同。这种合同与合同法规定的融资租赁合同非常相似。劳务合同是通过债务人向第三人履行债务和第三人向债权人履行债务实现的。合同法第六十四条规定，“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任”。第六十五条规定，“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”。劳务接受人是劳动合同或雇佣合同的第三人，受雇人是劳务合同的第三人。在劳务合同中，劳务提供人与劳务接受人约定，由受雇人向劳务接受人直接提供劳务，劳务接受人向劳务提供人支付劳务费，劳务接受人在接受劳务的过程中应
