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1、ASK中顾花律www. 9ask. cn文章来源：中顾法律网就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题上网找律师ni罗马法契约自由思想的形成及对后世法律的影响马俊驹清华大学法学院教授,陈本寒武汉大学法学院本文认为，契约自由思想是随着罗马万民法诺成契约的出现而产 生的。它是罗马共和国末期政治、经济发展和罗马人固有的市民法观 念相结合的产物，其中罗马简单商品经济的高度发展对契约自由思想 的形成起了决定性的作用。罗马万民法关于契约自由思想阐述， 是契 约法史上一次质的飞跃，后世大陆法国家民法典关于契约自由原则的 规定，都不过是对罗马法契约自由思想的继受和发展。只是由于所处的时代不同，为了适应不同时期经济
2、发展的需要， 大陆法国家在继受 这一思想的同时，也给这一思想打上了深深的时代烙印。契约自由原则是资产阶级民法的三大基石之一，是当代契约法的核心和灵魂。这一原则在立法上得以确认，首创于1804年的法国民法典，其理论渊源却可追溯到罗马法。确切一点说，契约自由思 想早在罗马古典法时期(约公元前3世纪至公元2世纪)就已形成，并 在公元6世纪东罗马皇帝查士丁尼编纂的国法大全中得到了进一 步阐述。作为国法大全重要组成部分的法学阶梯中，有关诺 成契约(Contractus consensu) 的规定已基本包含了现代契约自由的ni思想，即契约是当事人合意的产物，当事人间订立的契约具有法律效 力，非经当事人双方
3、的同意不得随意变更和解除。 这一思想历经数千 年的演变，虽然随着社会政治、经济结构的变化而不断受到扩张、限 制和修改，但其思想精髓并未发生实质性的变化。 如果说罗马法作为 大陆法国家民事立法的蓝本，其各项制度对后世的法律都曾产生过不 同程度的影响，而尤以债法的影响最甚的话，那么同样可以这样认为， 罗马法诺成契约中所体现的契约自由思想， 为现代契约制度的形成和 发展奠定了理论基础。英国著名法史学家梅因勋爵在研究了罗马契约 制度后曾这样指出：“罗马法尤其是罗马契约法以各种思想方式、推 理方法和一种专门用语贡献给各种各样的科学， 这确是最令人惊奇的 事。在曾经促进现代人的智力欲的各种主题中，除了物理
4、学外，没有 一门科学没有经过罗马法律学滤过的。”（1）诺成契约“在契约法史上开创了一个新的阶段，所有现代契约概念都是从这个阶段发韧 的。”因此，认真研究一下罗马契约自由思想形成和演变的历程， 以及造成这一变化的社会政治、经济背景，对于我们正确把握当代契 约法的发展趋势及契约自由在私法中的地位， 或许能提供一点有益的 启示。罗马社会早期并无契约自由的观念，甚至连契约概念的表述也是 极为原始的。在罗马十二表法中用来表示“契约”的名词称为“耐 克逊”（Nexum），它的本意是指伴有铜片和衡具的交易行为，其形式ni要求十分严格，不仅要求交易当事人亲自到场，说出规定的套语，履 行铜片的交付手续，而且需有
5、五位证人和一位司秤到场作证，交易方为有效。这种耐克逊形式与罗马市民法上规定的财产所有权的让与方 式一曼兮帕蓄(macipatio )颇为相似。事实上两者确实存在着一定的 关联性，耐克逊就是由曼兮帕蓄发展而来的。在罗马法早期，所有权 “让与”和债“契约”混淆不分，其中一个重要原因就是罗马社会早 期简单商品经济并不发达，相应地债法制度也不发达，甚至连债 (obligatio)的概念都不存在。人们在商品交易中并未意识到这会在当事人之间形成债。而更为关注的是通过这种方式来实现对交易财产 的占有或所有。因而在早期罗马人的观念中，“把一个契约长期地视 为一种不完全的让与” (3)。这就难怪他们把财产让与同
6、契约混为一 谈了 ；另一个重要原因则在于罗马早期社会以农业经济为主、动产在 社会财富中所占比例不大，人们对财产交易安全的关注甚于对交易迅 捷的渴求。因此，早期罗马社会一切要式行为均需采取庄严的仪式。 商品交易是如此，缔结婚姻、解放奴隶、订立遗嘱等也是如此。但早 期的仪式种类比较单一，于是财产让与的仪式便被引用到契约缔结中 来。当铜衡交易的目的在于让与财产时，被称为“曼兮帕蓄”，而用 于使契约缔结庄严化时，则被称为“耐克逊”。从契约概念的最初产生中我们不难看出， 早期的耐克逊形式具有重缔约形式、轻当事人合意的特点。“仪式不但和允约本身有同样的ni重要性，仪式甚至比允约更为重要” （4）。耐克逊的
7、有效成立，虽然 也要求到场的当事人双方在言辞表达上一致， 但这种固定套语式的言 辞是否反映了当事人的真实意思，法律是不予过问的。换句话说，只 要交易的仪式符合要求，即使当事人的交易协议是在受欺骗或被威胁 下达成的，也不影响耐克逊的效力；反之，如果没有履行规定的仪式， 或者在规定言辞的表达上出现任何微小的差错， 纵然当事人双方已就 交易的内容达成合意，契约也无法成立。这种法律效力完全取决于规 定的交易仪式、而与当事人的真实意思无关的耐克逊， 与其说是一种 契约，不如说是财产所有权的让与方式更为恰当。 它与现代契约概念 相去甚远。正如梅因所指出的“古代法特别使我看到粗糙形式的和成 熟时期的契约间存
8、在着一个很远的距离”（5）。在这种完全排斥当事人合意的商品交易中，契约自由当然无从谈起。契约自由思想的形成应当归功于罗马万民法的发展， 查士丁尼在 其编纂的法学阶梯中就曾明确指出：“几乎全部契约，如买卖、 租赁、合伙、寄存、可以实物偿还的借贷以及其他等等，都起源于万 民法。”（6）这里的“全部契约”并非是指罗马历史上出现过的所有 契约形式，而是专门针对古典法时期出现的诺成契约而言的，因为买 卖、合伙、租赁等在法学阶梯中恰恰是诺成契约的具体分类。从 罗马契约制度的演进过程来看，自摆脱了原始的耐克逊形式，把契约 作为债的主要发生根据之后，罗马法的契约先后经历了口头契约、 文ni书契约、要物契约和诺
9、成契约（Contractus Verbis, Contractus literis, Con tractus reais, Con tractus consen su）四种形式，其中前两种称要式契约，属市民法调整范畴，后两种称略式契约，是万 民法的产物 。虽然四种契约在契约效力问题上，都承认当事人间 的合意是一个不可缺少的因素，但由市场民法和万民法的不同特点所决定，合意在这四种契约中所处的地位并不完全相同。市民法对一切要式行为均需采取特定的仪式或形式方为有效。因而口头契约的缔结也以符合特定的仪式为条件，法学阶梯中提到的“要式口约”就是一个明显的例证。 而文书契约的缔结，虽然不再 要求当事人双方
10、象要式口约那样采取“一问一答”的方法进行，但当事人合意的内容只有载人各自的家庭收支簿，取得债务人的认同后， 方为有效（8）。向时，依照市民法的理论，“契约”和“协议”并非 同一概念。仅有当事人间的“协议”（或称“合约”、“允约”），并 不能构成一个契约；一个契约是一个“协议”加上一个“债”，当事 人间的“合约”能否成为“契约”，关键要看法律是否把“债”附加 上去。而特定的仪式或形式正是使债附加于合约之上的不可缺少的纽 带。没有这条纽带，当事人间的“合约”就只能是“空虚合约”，空 虚合约在市民法上是没有法律效力的。 由此可见，市民法把契约作为 债的发生根据，并承认当事人间的合意为契约成立的一个重
11、要因素， 这比早期的耐克逊形式显然前进了一大步， 但由于“合意”在此类契ni约中并不是唯一的、决定性的要素，因而契约自由思想在市民法上还 没有得到充分的体现。万民法的诺成契约则与之不同。这种契约的成立无需任何形式， 仅以当事人间的意思合致(Nudo consensu)为要件，契约也只有在征 得双方当事人同意后方可解除。查士丁尼的法学阶梯在谈到诺成 契约时指出：“关于买卖、租赁、合伙、委任等契约，债务以当事人 的同意而成立。上列各种契约，其债务的缔结只需双方当事人的同意 的说法，乃是因为其缔结既不需要用文书，也不需要当事人在场；此外，也没有必要给予某物，只须进行该法律行为的当事人同意即可。 因此
12、，双方不在一处，也可以缔结这种契约，例如利用信函或信使， 均无不可。”(9)简而言之，在诺成契约中，缔约的一切形式都被省 略了，当事人间的合意成为契约成立的唯一的决定性的因素，契约的效力完全取决于当事人的合意，而与缔约形式无关。由于查士丁尼的法学阶梯完成于公元6世纪，而诺成契约的出现远早于此，法学阶梯关于诺成契约的阐述只不过是对业已存在的此类契约特点的 概括。我们无法知道诺成契约刚刚出现时是否采取过某种形式，但有一点可以确信，诺成契约在法学阶梯中能够作为一种独立的契约 形式而存在，在于它与先前的契约形式相比，把契约完全视为当事人 合意的产物，缔约形式被彻底排除在契约有效要件之外，它对契约的有效
13、成立不发生任何影响，只被看作是当事人内在意志的象征。ni诺成契约将当事人的合意视为一项契约的核心；这是人类契约发 展史上一次质的飞跃。它的意义不仅仅在于缔约形式的省略和缔约程 序的简化，更重要的是，它引起人们契约观念的彻底更新。契约不过 是当事人间合意的产物，用罗马人的话来说，契约是吸收在“合约” 中了 ；契约的效力完全取决于当事人的共同意思，一切外部形式都不 过是当事人内在意志的体现。这其中孕育着一个崭新的、极具生命力 的契约法原理：契约的成立与否取决于当事人的意志，契约之债的效 力来源于当事人的合意。这一原理被后世概括为契约法的一项基本原 则一契约自由。因此，如果说现代契约的概念起源于诺成
14、契约，那么 我们同样有理由认为，现代契约自由的理论也是从罗马法的诺成契约 中产生的。契约自由思想产生于罗马古典法时期并体现在诺成契约中， 这其 中有着深刻的政治、经济和思想背景。从政治上说，共和国中期以后，罗马统治者一直奉行对外扩张政 策，到元首政治时期，罗马已成为世界性帝国。武力扩张的结果引起 罗马国家经济生活主体的变化，罗马公民以外的外国人被纳人罗马经 济生活的范围，他们不可避免地会与罗马公民以及相互之间发生一系 列经济交往，而传统的市民法契约以属人主义为原则， 仅适用于罗马 公民，对外国人无法适用。这就必然要求创设出一种新的契约形式来 适应国家经济主体的变化。ni从经济上说，武力征服确立
15、了罗马地中海霸主的地位， 推动了罗 马对外贸易的繁荣和发展；同时随着国内商品高利贷阶层（骑士）的出 现，商品交易和货币活动与日俱增，传统市民法，僵化的形式主义特 征显然无法适应商品贸易发展的需要了。罗马统治者不得不考虑把贸 易从繁琐的形式主义侄桔中解脱出来， 以适应商品贸易快速、迅捷的 要求。如果仅有上述两个因素，也许并不必然导致诺成契约的产生。因 为这一切完全可以通过变革市民法契约来实现。问题在于罗马统治者一直固守着这样一个观念，即市民法是每一民族为自身治理而制定的 法律，它是“永恒不变”的，所谓“罗马人根据罗马法而生活，异邦 人则根据自己的城邦法而生活” （10）。强调市民法的属人主义原则
16、， 使得通过变革市民法契约以适应商品经济发展需要的愿望化为泡影。 既要保持古老的市民法传统不变，又要运用巧妙的方式创设出新的规 范来满足现实经济生活的需要，罗马统治者终于在市民法之外，借助 于最高裁判官的审判实践，找到了解决问题的办法。罗马裁判官制度分内事裁判官和外事裁判官两部分。罗马统治者 授予最高裁判官以颁发告示的权利， 裁判官运用告示，事先将根据现 实生活变化而拟就的办案原则公诸于众， 就职期间，根据告示所确定 的原则指导审判实践，相沿成习。从而在不触动市民法古老法制的前 提下，形成了一整套新的法律规范一万民法规范。由于罗马统治者只ni授予最高裁判官以颁布告示的特权，而对特权的内容和形式未作硬性 规定，这就为裁判官在市民法契约之外创造新的契约形式提供了便 利。
