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1、婚姻家庭制度的法理学基础【内容摘要】婚姻家庭制度是指被一定社会所公认并被人民普遍遵循的婚姻家 庭关系的规范统体系。婚姻家庭制度是社会制度的有机组成部分，具有社会制 度的共性。作为社会制度组成部分的婚姻家庭制度，是建立在一定经济基础之上 的上层建筑，具有上层建筑的共性。作为一定社会利益体现的婚姻家庭制度，是 婚姻家庭的自然属性与社会属性的有机结合。作为上层建筑的婚姻家庭制度，是 一定社会中占统治地位的婚姻家庭形态的集中表现。【关键词】 家庭制度；社会制度；自然属性一、婚姻是什么？是自然的权利，是社会的义务，还是上帝面前的神圣誓约？家庭又 有着怎样的性质？这些看似简单的问题，却构成了研究婚姻家庭法
2、律的基本理论 问题。因此，本文从梳理这些基本问题人手，从法理上对其加以说明。“根据我国婚姻家庭法学界比较公认的见解，婚姻家庭的一般概念可以大致表述 如下：婚姻，是为当时的社会制度所确认的，男女两性互为配偶的结合。家庭， 是以婚姻、血缘和共同经济为纽带而组成的亲属团体和生活单位。”其他版本的 婚姻家庭法学教材和专著以及文章，对于婚姻和家庭的一般概念定义，几乎采用 一样的文字叙述。除了一般性概念，婚姻家庭法学家又定义了所谓“婚姻家庭的 法律概念”，“婚姻家庭的法律概念，实际上就是婚姻家庭法律关系的概念。就法 律关系的角度而言，婚姻是男女双方以共同生活为目的，以夫妻的权利义务为内 容的合法结合。家庭
3、，是同居一家共同生活，其成员依法互享权利、互负义务的 亲属团体。”对于这两个概念的关系，共识认为其在本质上是一致的，不过适用 的领域不同，一般概念倾向于社会关系而言，适用于哲学、人类学、民族学、社 会学以及伦理学等诸学科，后者是就婚姻家庭法律关系而言，适用于法学领域。 在笔者看来，在不同的学科领域，面对同一个思维对象，对于其定义都有不同的 偏重，也有着重叠的可能性和现实性要求。关键的问题在于，无论从法律关系人 手，还是从社会学、伦理学、民族学，甚至于哲学人手研究婚姻家庭，首先要解 决的问题应该是，把婚姻家庭当作是一种社会现象，还是一种社会事实，抑或是 一种社会行为来进行研究和规制。这是婚姻家庭
4、法学应该首要回答的问题。如果把婚姻家庭关系当作是社会事实，按照法国著名社会学究迪尔凯姆（涂尔干） 的理论，就应把婚姻家庭当作是社会事物来处理，我们在寻求有关婚姻家庭制度 的本质、起源或功能时，不能从我们自身出发，也不能将这些制度还原成物质规 律，而是应该主张，婚姻家庭首先是观念构成的，是基于生物心理学意义上的“爱” 或者及其他的情感和观念结合在一起的一种社会基本结构，对婚姻家庭进行研 究，不仅应当关注其物质化的外在形式，也要关注其精神状态，而其中很重要的 组成部分在于道德意识的研究。而按照韦伯“理解社会学”理论，社会行为表现 为人们“根据行为者所附加的意向而与他人行为有关，并且在其过程中针对他
5、人 行为的一类行动”。这里面同样强调行动者的意向和研究者的理解两种主观意志。我国当代对于婚姻家庭法律的研究，无一例外都强调婚姻家庭是社会的产物，而 不是自然的产物。“婚姻家庭本身是一种人与人之间的社会关系，它是社会关系 总合的组成部分，与其他社会关系具有密切联系，反映了一定社会的生产方式和 生活方式的客观要求。”这种笼统的概括显然强调婚姻家庭的社会属性本质，并 指出婚姻家庭在实现人口再生产、组织经济生活和教育方面所具有的特有的社会 性功能。但是，对于婚姻家庭这种社会关系本身，却缺乏细致严密的论证。即这 种社会关系所可能涉及到的社会因素、社会结构都包括什么？下面笔者先简单回 顾一下在该领域中，西
6、方的理论家学说以及一些延伸性观点。第一，契约说。认为婚姻是夫妻之间所订立的契约，是独立、平等的男女自由意 志的结合。德国哲学家康德曾提出：“家庭关系由婚姻产生，婚姻由两性间的自 然关系或自然的联系而产生。两性间的自然结合体的产生，或者仅仅通过动物的 本性，或者依据法律。后一种就是婚姻，婚姻是两个不同性别的人，为了终身相 互占有对方的性官能而产生的结合体。”这种结合并不以养育后代为必然的条件。 “他们生养和教育孩子的目的可以永久被认为是培植彼此欲望和性爱的自然结 果，但是，并不一定要按此来规定婚姻的合理性，即在婚前不能规定务必生养孩 子是他们成为结合体的目的，否则，万一不能生养孩子时，该婚姻便会
7、自动瓦解。” 但是这种契约具有自然的必然性，康德反对婚姻缔结的随意性，“它是依据人性 法则产生其必要性的一种契约。换言之，如果一男一女愿意按照他们的性别特点 相互地去享受欢乐，他们必须结婚，这种必须是依据纯粹理性的法律而规定的。” 为了强调这种必然性的效果，康德将婚姻关系中双方的权利关系视为“物权性 质”。“这种权利的特殊性，可以由下述事例来确定：例如，已结婚的双方，如有 一方逃跑或为他人所占有，另一方有资格在任何时候，无需争辩地把此人带回到 原来的关系中（带回到自己的权力之内），好像这个人是一件物。”康德理论强调 性在婚姻契约中的绝对地位以及对于婚姻契约的过分维护，遭到了黑格尔的反 对，却在
8、某种程度上为后来的契约说奠定了哲理的基础。德国、法国以及日本等 具有欧陆法学传统的国家的学者，大多赞同婚姻是一种契约，并适用民法中关于 契约的一般规定。1791 年法国宪法第 7 条就在该理论的影响下规定法律只承认 婚姻是一种民事契约。后来的法国民法典进一步肯定了该法律原则，强调当事人 在婚姻关系中的自愿和平等。这种理论的反对者认为，婚姻契约说没有看到婚姻 与一般民事契约的不同，婚姻关系具有固有的伦理性。于是就有了第二种理论。第二，伦理说。该学说是黑格尔对于康德观点的反证中提出，他认为：“婚姻实 质上是伦理关系。以前，特别是大多数关于自然法的著述，只是从肉体方面，从 婚姻的自然属性方面来看待婚
9、姻，因此，它只被看成一种性的关系，而通往婚姻 的其他规定的每一条路，一直被堵塞着。至于把婚姻理解为仅仅是民事契约，这 种在康德那里也能看到的观念，同样是粗鲁的，因为根据这种观念，双方彼此任 意地以个人为订约的对象，婚姻也就降格为按照契约而相互利用的形式。第三种 同样应该受到唾弃的观念，认为婚姻仅仅建立在爱的基础上。爱既是感觉，所以 在一切方面都容许偶然性，而这正是伦理性的东西所不应采取的形态。所以，应 该对婚姻做更精确的规定如下：婚姻是具有法的意义的伦理性的爱，这样就可以 消除爱中一切倏忽即逝的、反复无常的和赤裸裸的主观因素。”这种伦理关系的 目的是建立一种精神层面的同一体，“婚姻的伦理方面在
10、于双方意识到这个统一 是实体性的目的，从而也就在于恩爱、信任和个人整个实存的共同性。在这种情 绪和现实中，本性冲动降为自然环节的方式，这个自然环节一旦得到满足就会消 灭。至于精神的纽带则被提升为它作为实体性的东西的应有的合法地位，从而超 脱了激情和一时特殊偏好等的偶然性，其本身也就成为不可解散的了。”该观点 影响到了恩格斯，在其家庭、私有制与国家的起源中，也强调“如果说只有 以爱情为基础的婚姻才是合乎道德的，那么也只有继续保持爱情的婚姻才合乎道 德。”当然，该理论的弱项，刚好是契约理论的长项。第三，信托关系说。当代一些英美法学家认为，婚姻是一种信托关系，是国家与 个人之问的信托关系。如同信托关
11、系中的委托人与受托人一样，国家自己作为委 托人，而将配偶置于受托人的地位，给予他们在处理家庭问题上的一系列权利， 同时又保留了婚姻利益中一些对社会有潜在影响的权利。国家所保留的这部分权 利是婚姻信托利益的重要部分。因此，婚姻信托的效果在于，把不完全的婚姻所 有权及其附属的自然权利，如子女抚养、夫妻性生活以及婚姻身份权等交给配偶。 但如果父母虐待子女，国家就会剥夺其父母权利。与此相同，配偶享有彼此性爱 的权利，但国家从来都保留着对夫妻一方在夫妻生活中过度* 行为的惩罚权。很 显然，法律把婚姻当作一种信托关系所要达到的目的，只是为了防止配偶因获得 完全至上的所有权而损害社会利益。此学说不能解答的一
12、个问题是：国家的信托 权利正当性来源在哪里？第四，制度说。此学说最早在1902年由法国学者卢斐补（Lefebvre）提出，认为婚 姻并非契约，而是一种制度。持有此种观点的学者认为，婚姻当事人仅有制度上 的权能。婚姻当事人结婚以后，制度上的效力旋即发生，与婚姻当事人本身的意 思如何毫无关系（类似于民法上的“法定”与“约定”）。第五，身份说。也有人称之为状态说。该学说认为：婚姻法律关系本质上是一种 身份关系，婚姻双方在财产上的权利义务关系是附随于人身上的权利义务关系而 发生的。创设这种关系的行为只能是一种身份法上的行为。这种行为的效果是法 律预先确定的。婚姻关系的建立当然需要当事人的意思合致。但是
13、，当个人欲将 自己置于一般的、普遍的法律状态而进行意思表示时，就应当受到一般的、普遍 的法律所约束。所以，婚姻当事人的意思合致，是以既存的法定婚姻效果适用于 婚姻当事人为条件的。婚姻成立的条件和程序，婚姻的效力，婚姻解除的原因等， 都是法定的，当事人的意思自治须受此限制。这种学说直接将婚姻关系等同于婚 姻法律关系，可以当作是制度说的另外一种变种。其与制度说共同的劣势在于， 法律制度对于婚姻家庭的规范并非是婚姻家庭的原有目的，即婚姻法律制度与婚 姻法律制度确定的夫妻身份，都不是婚姻本身。上述观点，对于拓展对婚姻家庭本质的认识，都有其独到之处，也有不足的方面， 但都为我们现在更好理解婚姻家庭起到了
14、基础作用。也就是说，站在这些前辈理 论家的肩膀上，我们又能得出什么样新的结论呢？首先，对于界定婚姻的本质标 准，就像追问法律的本质一样，在实在的法律之上，是否存在某种更高的标准。 如果将婚姻当作是一种经过法律进行规定的制度，显然是“制度说”与“身份说” 的混合，就如文章开始所谓的“婚姻的法律概念”，那么婚姻的一般概念是否可 以成为婚姻的核心内容？即法律对婚姻做制度上的规定，对夫妻进行权利义务上 的限定，其依据从何而来？如为什么要规定“一夫一妻制”？“婚姻的法定年龄” 来自什么样的推算？婚姻法律制度为什么要保护女性和儿童的权利？等等，对这 些问题的解决仅仅回答：其效力源于国家法律的强制性规定就可
15、以了吗？婚姻从 本质上而言，并非爱或性的结合，因为纯粹生物学意义上的性需求，不需要通过 婚姻获得最终的满足，爱也同样如此。婚姻是被“规定为婚姻”的，目的主要有 两个：第一，出现纠纷和争议时，可以根据这些规定，找到专门的机构和专门的 人员进行裁决，使规定中的夫或妻以及家庭成员之间的权利义务得到实现；第二， 婚姻构成了家庭的“前见”，家庭所具有的繁衍的职能以及私有制产生后财产的 权属继承职能，都需要首先明确了婚姻关系后才可以获得保障。因此，笔者看来， 婚姻一定是人类社会所特有的制度化规定，而这些规定，从本质上而言，不同国 家的婚姻家庭制度都是从历史的、文化的习俗演化而来的，这些习俗在不同的时 期，
16、不同国家法律赋予了不同的限制和约束。因此，对于婚姻家庭的本质性探讨， 不宜从一般概念和法律概念做简单的二分法，而应当从婚姻家庭的自然属性到社 会化要求，最后过度到国家法律的规定，反过来，当我们无法对现有的婚姻家庭 法律制度作出价值判读时，就应该回溯到婚姻家庭的社会属性、自然特征。这就 是说，当讨论婚姻家庭问题时，首先应当考虑国家所制定法律中的有关规定，而 这些规定满足不了解决问题的需要时，就要寻求婚姻家庭关系在本国历史中的习 俗和惯例，并结合当代社会结构中不同层面的要求和需要，围绕婚姻家庭的自然 本性(康德的性结合观念和黑格尔的爱的伦理观念)等进行分析。只有对婚姻家 庭的性质有了这样基本的认知，才能在面对婚姻家庭纠纷时找到问题的实质，并 采取妥善的办法加以解决。实际上，婚姻家庭制度本身也是广义的，既包括法律 制度对于婚姻家庭的规范，也包括道德规范对于婚姻家庭的制约，还有婚姻家庭 习惯也属于婚姻家庭制度。下面对婚姻的自然发展历史做一个简单的回顾。从人类脱离动物的野蛮成为“人”之后，大致经历了群婚、对偶婚以及一夫一妻 三种不同的婚
