民法中的水权制度

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1、民法中的水权制度【内容提要】我国水权制度的特点是政府代表国家行使对 水资源的所有权，其他自然人和法人行使对水资源的利用权， 于是水 资源所有权的主体具有行政主体和民事主体的双重属性， 在地区间相 邻用水关系中，各地方政府作为民事主体在维护国家整体利益的前提 下代表各自所在地的地方利益。本文强调遵循大陆法系的传统观念， 即将水资源视为土地的孳息，对土地的所有权中含有对地上及地下水 资源的所有权；对土地享有利用权者也有权取得对水资源的利用权。 因此，我国的水权包括水资源所有 水在民法中属于物的范畴，因而水资源利用权也就属于物权， 人 类通过这种物权的行使以满足自己的生活需要。 随着现代物权法向以

2、自然资源利用权为核心发展的趋势，水权的内容也变得以水资源利用 权为主，而且客观上已经成为现代社会最重要的一种物权。但是，由 于我国的公有制性质，国家对水资源所有权的行使显得更为突出， 具 体表现为各地政府对水资源开发利用行为的管理， 以此控制水资源利 用权的不当行使对水资源本身以及其他环境资源产生不利影响。民法正是通过对水权产生、变更和终止的规定，来实现对行使水权行为的 有效规范，以防止对水资源的浪费和破坏，尽管现代民法有向社会本 位发展的倾向，但以权利为本位仍然是民法的主要特征， 这是民法作 为调整市场经济主导性法律的性质所决定的。一、水权立法水权是兼有公法与私法性质的特殊权利，其内容主要规

3、定于水法、土地法和民法当中。1(P93)在罗马法中，水资源属于共用物或者公 有物，无法成为私有权的客体， 人们在不损害他人利益的情况下可以 自由使用。为了灌溉农田， 还可以根据农田面积分配用水量。若有人 在行使其土地权利导致水流被污染， 则法官将通过令状禁止其利用土 地的行为。2(P1&18)根据法国民法典第714条的规定，水资源 是不属于任何人的物， 其使用权属于大众， 其使用方法由治安法律予 以规定。3(P99)根据德国民法典第94条的规定，水资源属于土 地的天然孳息，土地权利人可以依法使用。 德国民法典还在相邻 权、用益权与地役权中规定了对水资源的利用问题。 依照德国于 1998 年 8

4、 月 25 日最新修定的水管理法第 3 条的规定，对水资源的利 用方式包括 6 个方面： 1 、从地表水域取水或者引流水； 2、对地表水 域的拦截和使之下沉； 3、从地表水域提取对水域状况或水流产生影 响的固定物质； 4、把物质排入地表水域或者沿海水域； 5、把物质排 入地下水； 6、将地下水汲至、提取至地面，或者将地下水改道。以 上利用行为均须经过有关政府有关部门的批准许可。4(P809)与德国民法典相同的是， 日本民法典也是在相邻权与地役权中规定 了对水资源的利用。 我国台湾地区水利法第 13条规定：“本法所谓水 权 ， 谓 依 法 对 于 地 面 水 或 地 下 水 取 得 使 用 或

5、收 益 之 权。” 6(P222-2224)依此规定，水权显然是一种用益物权。大陆法系传统民法认为，水是土地的天然孳息，8(P136)土地所 有权人也就是土地上水资源的所有权人。 与土地权利相对应， 大陆法 系民法中的水权也包括水资源所有权和用益物权 (用益权、地役权等 )， 由于相邻权属于相邻所有权的一项权能， 所以也属于所有权内容的范 畴。另外，对于水权设立、变更和终止的问题，除特别法规定外，适 用民法中关于不动产物权的规定。在我国，土地所有权属于国家或者集体所有，所以宪法第 9 条作出了我国的水资源属于国家专有的规定， 也就是说国家是水资源 所有权的权利主体， 由政府代表国家行使水资源所

6、有权， 水资源所有 权具有不可转让的特点。 又依我国现行水法第 3 条第 2 款的规定， “农业集体经济组织所有的水塘、水库中的水，属于集体所有。 ”这一 规定虽然可以解读为农业集体经济组织也是水资源所有权的主体， 这 是从 “水是土地孳息 ”的角度解释的。 因集体土地所有权与国家土地所 有权相比，因缺乏核心权能 (处分权 )而仍为一种虚有权， 7(P101-104) 故集体对水资源的所有权与国家对水资源的所有权相比， 在客体的范 围方面有很大限制。 由于所有权的各项权能可以与所有权相分离， 所 以国家可以许可其他民事主体有偿或者无偿地使用水资源。 根据民 法通则第 81 条规定，水资源可以由

7、全民所有制单位和集体所有制 单位使用，使用单位有管理、保护、合理使用的义务，但同时也规定 不得买卖、出租、 抵押或者以其他形式非法转让。但实践中已经出现 水权转让的实例，并得到了政府的认可。据报道， “我国第一笔水权 交易在浙江成交。 位于浙中盆地的义乌市出资两亿元向毗邻的东阳市 买下了约五千万方水资源的永久使用权。 这笔交易协议开创了中国水 权制度改革的先河。 ”9当然，对于水资源进行详细规定的还是 1988 年 1 月 21 日第六届全国人民代表大会常务委员会第 24 次会议通过的中华人民共和国 水法（以下简称水法 ），该法于 1988年 7月1日起施行，在理论上称 为狭义的水法。水法中有

8、关对水资源所有权与利用权的规定就属于实 质民法的物权内容。 而广义的水法是指调整水资源开发、 利用和保护 关系的法律规范的总称，其渊源包括宪法、法律、行政法规和地方性 法规中的有关条文。与水法最为密切的法律还有环境保护法 、 海洋环境保护法 、水污染防治法和水土保持法 ，水权人在 享有用水权的同时，还应该承担一些社会义务，如环境保护法规 定了民事主体行使水权时保护环境的义务； 海洋环境保护法专门 规定了民事主体在利用海洋资源时的环境保护义务； 水污染防治法 规定了行使水权时防治污染的义务； 水土保持法规定了水权人涵 养水源的义务。 由中国人民大学王利明教授主持起草的 中国物权法 草案建议稿第三

9、章第七节的特许物权部分用二个条款规定了取水权， 5（P91）以反映现代物权法的特色。在水法方面， 由于我国采取了公有制立法的先进模式， 所以能够 基本适应国际上水资源立法的发展趋势。 按照美国现在较为流行的观 点，制定一部符合可持续发展要求的水法应该具备三个条件： 第一是 对本国天然水资源系统的科学认识， 如建立先进的水文数据系统； 将 整个水资源 （包括地下水和地表水 ）看作是有机联系的统一体；把环境 影响评价纳入水利规划。第二是全面反映人类活动对水资源的影响， 包括人类活动对于水资源的各种需求；人类对洪水、干旱的治理；对 水土流失和水污染的预防与治理。 第三是建立完善的水资源管理系统，包括

10、不同的水资源管理机构在水资源规划中和规划实施阶段各种活 动的统一，划分国家和地方在水资源管理中的责任。 10我国与此标 准相比目前还有一定差距， 但这种思想对我国水法的制定和完善有借 鉴的价值，对于我们分析水权的性质和功能也有重要意义。二、水权取得 由于我国的水资源所有权具有权利主体的唯一性和不可让与性， 各级政府代表国家行使水资源所有权时， 出现了行政权与所有权的混 合，所以水资源所有权的私法性质较弱。 只有水资源利用权才有较浓 厚的私法性质，根据物权法由以所有权为中心向以利用权为中心发展 的趋势，对水资源利用权的规定在民法上更有意义， 本文所谓水权除 特别指明外均为水资源利用权。 就水资源

11、利用权而言， 从代表国家的 政府那里取得， 属于原始取得。 由于我国传统民法理论将水资源的利 用分为一般使用与水权取得两种，8(P136-139)从而本文也将水权的 原始取得分为自由取得与许可取得两种。水权的自由取得是指无须政府 (所有权人 )许可即可自由使用水资 源的行为，例如根据我国现行水法第 32 条的规定， “为家庭生活、畜 禽饮用取水或者其他少量用水的 ”行为。游泳、行船、流筏、取冰或 者简单引水、 排水也属于此类一般使用。 一般使用体现了一种自然资 源无偿共享的基本人权， 并非以水为权利客体， 其使用方法以不妨碍 他人以同样方式自由使用为限度。若无正当理由妨害这种一般使用， 则构成

12、对自由权的侵犯，属于侵权行为。这就是水权的自由取得。水权的许可取得是指因依法取得水权而使用水资源的行为， 根据 我国现行水法第 32 条的规定， “直接从地下或者江河、湖泊取水的 ” 实行取水许可制度，须经水资源所有权人 （即国家 ）的批准。这就是水 权的许可取得， 也是水资源所有权人设定的水资源利用权。 根据我国 台湾地区水利法第 24 条的规定，水权的取得、变更和终止，非经登 记不生效力。 这是其不动产物权的性质所决定的。 在我国较普遍的情 况是由政府所有的水利工程向用户供水， 这是通过供用水合同来完成 的。又依水法第 34 条的规定，使用供水工程供应的水，应当向供水 单位交纳水费；其他直

13、接从地下或者江河、湖泊取水的，应当交纳水 资源费。欠交水费或者水资源费达到一定数额的， 应当取消其用水权。经所有权人许可而取得水资源利用权的民事主体还可以通过合 同将其水权依法转让给第三人，这属于水权的继受取得。除合同外， 民事主体还可以通过相邻权和地役权而取得对水资源的利用权。 根据 大陆法系传统民法， 由于将水视为土地的孳息， 所以取得水权须根据 一定的基础权利，如土地所有权、土地使用权、相邻权、地役权等。 我国各地方政府代表国家行使水资源的所有权， 根据我国现行水法第 31 条的规定，国家实行各地用水量分配制度，在地方用水量确定的 情况下，地方政府间也可以进行水权交易， 如上文提到的我国

14、第一例 水权交易。 若从这一角度考察， 则代表各地利益的政府之间是平等的 民事主体，这一问题较为复杂，本文于地区间相邻用水问题中阐述。我国现行水法第 14 条规定了水资源的利用顺序，涉及民法中的 优先权问题，首先是城乡居民生活用水；其次是农业用水；第三是工 业用水；第四是航运需要。 我们认为，水法规定用水顺序的法律意义 在于解决用水紧张时设定水权的困难， 例如在用水十分紧张的情况情 况下，应该首先设定城乡居民生活用水的权利；若水源紧张、不足以 满足城乡居民生活用水， 则第一顺序的用水权人有权请求撤销后顺序 的用水权或者限制其用水量。 根据我国合同法第 177条和第 184 条的 规定，根据供用

15、水合同而产生的用水权应该有一定的存续期间， 期限 届满后，除约定续期外，水权终止。三、水权的公法性质 本文一开始就提及水权是一种兼有公权性质的私权， 一方面， 政 府在代表国家行使水资源的所有权， 而国家所有权的行使更多地表现 为政府对于水资源的管理行为，水资源利用权的产生、变更、终止均 与政府行为有关。另一方面，在我国，行使水权的基础是严格执行水 资源利用规划，因为水法的制定必须遵循生态系统的物质循环规律。 每条江河的流域都是一个生态系统， 它所包含的各种生物群体， 只有 通过相对稳定的物质循环和能量流动才能为人类提供适宜的环境条 件和稳定的物质资源。 生态平衡主要依靠生态系统内部的自动调节

16、功 能，如果人为因素的影响超过生态系统的自我调节限度， 则会造成整 个生态系统的崩溃，从而影响到人类的生存和发展。11(P1O15)若在 水法中遵循这一物质循环规律， 则必须将整个水资源作为公共财产来 认识，并以此为前提制定综合性的水法。(一)政府行使水资源所有权水资源的管理是综合性很强的工作， 需要许多行政部门的密切配 合，但如何协调是一个非常复杂的问题。 水法的各种成分与这些成分在政府中的特定位置有关， 实际上对于水资源的管理职能被分割在许 多政府部门之中， 这就意味着水法的实施不仅与水利部门有直接的关 系，而且与其他行政部门的管理职能都有所重叠。例如，水源工程由 水利部门管理， 配水由城市建设部门管理， 污水处理由环境保护部门 管理。这种管理体制，管水量的不管水质，管水源的不管供水，管供 水的不管排水，管排水的不管治污，管治污的不管污水回用水资源利用