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1、典当行能否发放抵押贷款应作正面法律规制近年来，典当行利用典当形式从事抵押贷款（要紧是房产抵押）的数量呈大幅上升趋势，受此阻碍相应的民事纠纷也持续趋升。人民法院受理此类案件，经历了从无到有，并持续增加的过程。由于我国差不多法（包括刚刚颁布的物权法）、行政法规以及行政规章对典当行能否从事抵押贷款业务未作正面、直截了当规定，尽管司法实践中依据司法讲明认定了典当行抵押贷款的效力，但在法律理论界和实务界仍争议颇多，值得深入探讨。一、典当与抵押是两个不同的法律概念典当是指出典人、当户将其动产、财产权益作为当物或者将其房地产作为典物交付给典当行，取得典价、当金，并在约定期限内支付典价、当金利息，偿还典价、当
2、金，赎回典物、当物的行为。从严格意义上讲，典和当是有区别的，但我国长期以来典当不作严格区分。抵押是指抵押人以其合法的财产以不转移占有的方式向抵押人提供债务履行担保的行为。抵押贷款是按抵押方式，以借款人或第三人的财产作为抵押物发放的贷款，是担保贷款的方式。就传统理论而言，二者存在严格区别：1、设置目的不同。典当对出典人（当户）而言是为了取得当金，对承典人、承当人而言是为了取得用益物权;设置抵押则是为了担保债务人履行债务和债权人实现债权，债权人取得的是担保物权。抵押用以贷款时，确实是为担保贷款及时偿还。2、财产是否转移占有不同。典当中财产须转移给承典人、承当人占有、使用;抵押则无须转移财产占有。3
3、、法律后果不同。出典人、当户于典期、当期届满时仍旧有权回赎财产，仅在其不回赎时财产所有权才转向承典人、承当人。除法律有专门规定外，不回赎的结果一样视为绝卖，财产所有权直截了当转移给承典人、承当人。抵押中债务人不依约履行债务时，抵押权人不能直截了当取得抵押物财产所有权，只能从变卖所得价款中优先受偿。当前，由于房地产价值飞涨，房产成为典当行的要紧青睐物。典当行与相对人签订的许多“典当合同”中，尽管使用了“典当”字眼，但所谓“典当”的房屋并未转移给典当行占有、使用，即典当行并不以房屋使用、收益为目的，只在于担保放出去的款子及时回笼。这一特点明显不符合传统典当的概念、特点，反而更符合抵押贷款法律构成要
4、件，司法实践中也是将此类案件定性为抵押借款合同纠纷处理的。二、法律对典当行能否办理抵押贷款未作正面直截了当规定2005年2月，我国商务部、公安部联合公布了典当治理方法，其作为行政规章，属于广义的法律范畴。典当治理方法第25条对典当行的业务范畴作出了正面规定，包括动产质押典当业务、财产权益质押典当业务、房地产抵押典当业务、限额内绝当物品的变卖、鉴定评估及咨询服务、商务部依法批准的其他典当业务。这一规定用抵押、质押两个与典当不同性质的甚至有些对立的概念来划分典当的种类，严格意义上而言明显缺乏科学性。因为典当一样只能按照中介物的特性划分，以不动产为中介的称之为典，以动产为中介的称之为当。质押、抵押则
5、是担保的两种形式，与典当本质上风马牛不相及。典当治理方法作如此的规定是否从典当行利益动身，有意模糊两者区别，让典当行经营范畴从传统典当扩大至质押贷款、抵押贷款等传统银行从业范畴，就不得而知。仅从字面懂得，这一规定并未直截了当规定典当行可从事抵押贷款业务。典当治理方法第26条对典当行禁业范畴作了规定，即典当不得经营下列业务：（一）非绝当物品的销售以及旧物收购、寄售;（二）动产抵押业务;（三）集资、吸取存款或者变相吸取存款;（四）发放信用贷款;（五）未经商务部批准的其他业务。因此，除发放信用贷款属于典当行的禁业范畴外，方法并未将发放质押贷款、不动产（要紧是房地产）抵押贷款列入禁业范畴。但由此得出典
6、当行从事不动产抵押贷款具有合法性，未免过于草率。2003年12月，全国人大常委会通过的中华人民共和国银行业监督治理法（2006年10月修正）第19条规定：“未经国务院银行业监督治理机构批准，任何单位或者个人不得设置银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”就一样社会常识而言，发放贷款是银行业的传统业务范畴，也是银行的差不多特点之一。在我国，具有发放贷款资格的金融机构，要紧有政策性银行（如农业开发银行）、商业银行和信托投资公司、信用社等。从银行业监督治理法看，典当行作为非银行业机构，其放贷行为又为差不多法所禁止。这就在银行业监管差不多法和典当业专门行政规章之间形成冲突，由于规定的不正面、
7、不直截了当，进步加剧了这一咨询题的争辩。三、司法实践中普遍承认典当行从事房产抵押贷款行为的效力其理由：1、有利于社会经济进展。我国作为一个进展中的大国建设资金缺乏，认可典当行抵押贷款行为的效力，有利于多渠道筹集资金，加快建设步伐。与此同时，建国后典当行起步较晚，资金规模有限，难以阻碍国家宏观调控，由其行为引发金融风险的可能性较小，因此不必以金融风险为由一概否定。2、认定其效力符合合同法鼓舞交易原则。我国合同法与民法通则相比，从鼓舞交易原则动身，大大压缩了无效合同的范畴。合同法第52条规定的合同无效情形有五类：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;
8、以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定。其中，前四种情形被用以判定合同效力的概率较低，司法实践中法官审查合同效力时第一考虑的是第五种情形，看合同是否违反法律、行政法规强制性规定。典当治理方法第26条系典当行禁业范畴的强制性规定，其中并未将抵押贷款、质押贷款列入强制禁止范畴。该方法作为我国唯独专门调整典当行业的行政规章（广义法律），并非有意疏漏，从中可充分窥见其立法意图。否则，现实生活中典当行房产抵押贷款行为不可能如此普遍。3、最高院司法讲明认可典当行发放房产抵押贷款的效力。1992年3月，最高法院针对黑龙江高院的请示，作出关于金德辉诉佳木斯市永恒典当商行房屋典
9、当案件应如何处理咨询题的函复。该函复认为：“本案双方当事人以”当票“的形式签订的协议，从其内容看，它不同于民间的一样房屋典当，不是以使用、收益为目的，实质上是以房屋作抵押向典当商行借款的合同，故定为抵押借款合同纠纷为宜。对典当商行先行扣除利息的作法，不应支持。具体处理时，可参照我院关于人民法院审理借款案件的若干意见第六条、第七条和第十七条的规定，按照本案具体情形，合情合理地解决。”最高院关于人民法院审理借贷案件的若干意见第6条、第7条和第17条的要紧内容为：民间借贷的利率能够适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍;出借人不得将利息计入本金谋取高利;审理借贷案件时，关于因借贷关
10、系产生的正当的抵押关系应予爱护。因此，上述函复尽管没有直截了当言明典当行从事房屋抵押贷款行为的效力，但其要求参照适用的司法讲明却对这种行为明确予以爱护，故而确信了行为的效力。这一司法讲明公布后，各级法院审判实践中都确信了典当行从事抵押贷款行为的效力。四、世界各国立法普遍认可典当行的质押贷款行为而未延伸至抵押贷款世界各国对典当行的性质定位各不相同，有的定位为金融机构，有的定位为消费信贷机构。在美国，各州定位模式不同，两种情形都存在。在法国，把典当行视为非银行金融机构。1992年6月通过的1984年法国银行法修正案专门规定：只有市政信贷银行即典当机构，才是惟一的经政府授权经营典当的金融机构，并必须
11、同意法国中央银行法兰西银行的监管。在英国，1974年消费信贷法颁布实施后，废止了原有的典当商法，典当行是从事消费信贷的职能部门之一，由英国政府贸易和工业部公平交易处负责监管，典当行开业必须向公平交易处申领消费信贷执照。此外，爱尔兰、澳大利亚维多利亚州、加拿老大伦比亚省、新加坡、马来西亚都规定典当行是消费信贷机构。我国典当行曾由中国人民银行主管，视为非银行金融机构;现在的业务主管部门为商务部，定位为工商企业，典当治理方法第3条明确规定典当行组织形式与组织机构适用中华人民共和国公司法的有关规定，而未规定适用银行法的规定。不论各国法律如何定位，理论界普遍认为典当行本质上是非银行金融机构，或称之为非正
12、规、边缘性金融机构。同时，各国法律规定的典当行的业务范畴也是差不多一致的。与银行不同，典当行不从事存款、信用贷款、一样担保贷款和结算业务，而只从事专门质押贷款业务。美国百科全书给典当行所下定义即为“借款给以个人财产作质押者之机构。”英国1872年典当商法第6条规定：典当商指“开有一家店铺，以买卖物资或者动产、或者以物资或者动产质押发放贷款的人。”尽管各国所使用的文字多有差异，但对典当行定义的阐释差不多相同。这表明典当行在各国的功能差不多相同。所以，从严格意义上讲，银行和典当行发放质押贷款尽管类似，但在适用法律、贷款数额、贷款期限、贷款担保物等方面都有所不同，前者要紧用于满足客户生产性信贷需求，
13、数额通常较大;后者要紧用于满足当户的生活消费需求，数额普遍较小。上述分析清晰表明，各国法律并未将抵押贷款列入典当行业务范畴。五、我国应通过差不多法尽快规制典当行抵押贷款行为理论界和实务界普遍认为，我国改革开放已三十年，典当业进展十分迅速，典当作为一个客观存在的差不多民事行为再由行政规章、司法讲明调整，不仅不合时宜，而且无法排除法律冲突咨询题。当前，典当行房产抵押贷款行为引发的纠纷持续涌现，对解决这一咨询题提出了更为迫切的要求。1、行政规章与差不多法相冲突。这在前文已作过一定阐述。典当治理方法作为行政规章，其法律位界不如全国人大常委会制定的银行业监督治理法。尽管典当治理方法未禁止典当行从事抵押贷
14、款业务，但银行业监督治理法却规定未经银监治理机构批准，任何人（包括典当行）不得从事银行业业务活动。2、无法按照典当治理方法直截了当确信典当行发放抵押贷款行为的效力。合同法规定违反法律、行政法规强制性规定的合同认定无效，那个地点的法律指的是全国人大及其常委会制定的差不多法，行政法规则指国家最高行政机关即国务院所制定的规范性文件。因而，差不多法、行政法规才是评判合同效力的依据，行政规章不具有评判合同效力的资格。据此，典当治理方法作为商务部、公安部联合出台的行政规章，不能作为否定典当行任何贷款行为效力的依据。尽管典当治理方法明令禁止典当行发放信用贷款，但即便典当行擅自发放信用贷款，严格意义上而言法院
15、审判实践中也不能以典当治理方法为依据，认定有关信用贷款合同无效。反言之，不考虑其他差不多法、行政法规的规定，仅以典当治理方法未作禁止性规定为依据，就确信典当行发放抵押贷款行为的效力，理由还不够充分。WT3、不加大法律规制难以防范和化解金融风险。随着我国加入O过渡期的终止，专门多爱护性的措施将会取消，专门多行业今后会面临更多的竞争。2006年底，银行业全面放开后，相伴外资的进入，中国的银行面对更大的竞争环境，国家调控措施是否得当，对防范和化解金融风险意义重大，现在政策、法律导向作用十分明显。对典当行从事抵押贷款行为是放依旧禁，差不多法应尽快作出回应。当前，禁的理由是尽量减少意外情形带来的金融风险;放的理由是典当行只占有金融市场十分微小的份额，其发放抵押贷款难以对整个金融市场形成冲击。同时，一些行业突破传统经营范畴的情形不并鲜见，如邮政部门的吸储、放贷行为。但我们应当看到，典当行抵押放贷行为一旦放任自流，规模过大，造成典当行资金运转困难，其非法集资、吸
