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1、浅议我国刑事诉讼律师免证权制度的构建摘要：由于我国现行法律法规中并没有规定律师的免证权，这使得律师在执业过程中面临着很大风险。律师一方面要遵守职业道德，为当事人保守秘密，另一方面要配合司法机关进行证据调查。在此过程中不免产生矛盾，让律师无所适从。本文拟从我国刑事诉讼中律师免证权的现状着手，分析律师免证权制度构建的必要性，并阐述我国刑事诉讼中律师免证权制度的构建。关键词：刑事诉讼 律师免证权 立法现状 制度构建一、我国刑事诉讼律师免证权的现状刑事诉讼法第48条规定：“凡是知道案件情况的人都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或年幼，不能作为证人。”第84条第1款又规定：“任何单位和个人发现犯罪事实
2、或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。”这两条规定表明，如实作证是任何一个知晓案情的公民的义务，法律并没有赋予任何人免证特权，律师也不例外。律师法第38条规定：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄漏当事人的隐私。”同时律师执业行为规范第5659条分别规定，律师事务所、律师及其辅助人员不得泄露委托人的商业秘密、隐私，以及通过办理委托人的法律事务所了解的委托人的其他信息。以上法律规定表明律师在执业活动中，必须遵守为当事人保守秘密的义务。由此可见，刑事诉讼法要求公民如实作证和律师法中要求律师为当事人保密的义务之间存在着一定的冲突。这一冲突
3、往往使得刑事诉讼中的律师处于两难境地，如何解决这一冲突便成为了当务之急。笔者以为，解决这一冲突的关键在于在我国刑事诉讼中律师免证权制度的构建。如果可以在律师免证权制度中规定律师免证权适用的条件以及例外情形等，这一问题便可迎刃而解。二、我国刑事诉讼律师免证权制度的构建建立律师职业免证权制度，是刑事辩护业务发展需要，是控辩双方真正走向诉讼地位平等的必由之路，也是司法体制改革的方向。刑事诉讼法第35条规定:“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”。因此，辩护律师应尽最大可能去维护犯罪嫌疑人、被告人的权
4、益。笔者以为，只有赋予辩护律师职业免证权才能有效保证律师充分履行职责以最大限度维护当事人的权益。下面笔者将从律师免证权适用的条件、律师免证权适用的例外情形以及律师免证权的法律保障三个方面进行具体的制度构建。（一）律师免证权适用的条件律师免证权是指律师就其在依法执业过程中所获悉的尚未公开的与本案有关的事实，拒绝透露而由法律予以保护的职业性权利。律师免证权作为职业免证权的一种，其适用应符合一定的条件，滥用律师免证权将大大阻碍案件证据调查的进程，造成我国司法资源的浪费。笔者认为，律师免证权的适用条件应从权利主体范围、时间范围以及权利内容这三个方面加以规范。首先是律师免证权的主体范围。关于律师免证权的
5、主体范围，学界存在着两种不同的观点，一种观点认为，权利的享有主体是委托人，即为了获得法律帮助而寻找律师服务的人。在英国，著名学者丹宁勋爵认为：“据我所知，只有一种职业有可以不向法院提供消息来源的特权，这就是律师职业。但这也不是律师的特权，而是他的委托人的特权。另一种观点认为，律师免证权的享有主体是律师。首先，从特权的概念来看，特权，泛指“法律赋予某人或某类人的特别权利或豁免。具体到“律师委托人”关系中，便是赋予律师对于作证义务的豁免，其权利主体应该是律师。因为在刑事诉讼中，被告人自己并无自证其罪的义务。而律师作为非案件当事人，在知道案件事实的情况下，本来其负有作证的义务。但是律师免证权则赋予了
6、律师作证义务的豁免，将律师从作证义务的限制中解放出来，由此才产生了免证特权。可以看出，从作证的义务主体到免证的权利主体，自始至终都指向律师。笔者赞同第二种观点，认为律师免证权的享有主体是律师。在刑事诉讼中律师的免证权并不仅仅是律师与委托人之间的权利义务关系，还存在着“法庭(主要为控方及法官)律师委托人”这三者之间的权利义务关系。也就是说，该特权的存在并不仅仅是为了明确律师与委托人之间的权利义务关系，还包括明确律师与控方以及法官之间的权利义务关系。相对于控方以及法官来说，律师免证权是律师享有的诉讼权利。关于律师免证权适用的时间范围，学界普遍认为，律师不仅在与委托人存在委托关系时享有免证权，而且在
7、委托关系终止之后仍然享有，除非法律另有规定。笔者对这一观点表示异议。诚然，为了最大限度地维护犯罪嫌疑人、被告人的权利，在律师与委托人的委托关系存续期间以及委托关系终止之后，辩护律师都应该享有免证权。在司法实践中，经常会出现这样的情形：委托人在聘请辩护律师的过程中，先将主要案情告知律师，后来律师经过分析之后，决定不予接受该委托，或者当事人由于某种原因拒绝该律师的辩护。笔者认为，此种情形下律师仍然享有免证权。此时，律师是通过当事人的陈述了解案情的，为了维护当事人的权利，律师仍应当遵守保密义务，这一义务不应委托关系未达成而有所改变。最后，关于律师免证权的权利内容。一般来讲，律师免于作证的内容是其在执
8、业活动中所了解到的当事人不希望公之于众的秘密。律师法将国家秘密、商业秘密及个人隐私作为保密的内容。实践中一旦对何谓国家秘密、商业秘密和个人隐私发生争议时，又产生了新的问题。有学者认为，可以采取一种“主客观要件相统一”的立法模式。只要某一信息符合以下两个要件，即可认定属于保密范围：其一，客观上辩护律师与当事人之间的交流是在双方之间秘密进行的；其二，主观上当事人具有要求律师保密的意图。对此观点，笔者表示赞同。（二）律师免证权适用的例外情形法律赋予免证权的目的是为了通过保守秘密来维护和促进某种重要关系，然而在这种权利的赋予有时候并不能达到预想的效果，或与另外一种更为重要的价值选择发生冲突时，便有了免
9、证权的例外。律师免证权的例外情形有以下四种：第一，当辩护律师知悉当事人或其他人准备或正在实施犯罪行为的内容时，其不享有免证权。律师法第38条但书规定：“委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。”由此表明，当辩护律师知悉当事人或其他人准备或正在实施的犯罪行为的内容时，不享有免证权。第二，在当事人明示或默示同意公开交流秘密时，律师不享有免证权。这是尊重当事人自由意志的体现。第三，在当事人与律师交流的内容能够证明犯罪嫌疑人、被告人无罪时，律师也不享有免证的特权。因为在此情形下，让律师履行如实作证义务将能最大限度地保护当事人的权益。
10、第四，当辩护律师错误地被当事人起诉时，律师只能根据与职业秘密相关的书面材料反驳当事人的控告。此种情形下可视为当事人放弃要求律师保密的权利。（三）律师免证权的法律保障“徒法不足以自行”，任何法律制度的实施都需要一系列配套的制度加以保障。我国刑事诉讼中的律师免证权制度同样如此。笔者认为，为了保障刑事诉讼中律师免证权制度地顺利运行，可以从以下两方面加以保障：第一，刑事诉讼法应补充规定，司法机关保障律师免证权，不得强迫律师就与委托人之间的保密信息出庭作证，没有涉及律师犯罪的确切证据不得搜查律师办公场所，不得无故扣押律师与当事人之间的通信及相关文件等。另外，对于律师违反当事人意愿泄露职业秘密、以及滥用职
11、业免证权的，应视情节轻重承担行政责任、民事责任甚至刑事责任。笔者认为我国也应当创设在一定条件下，律师享有拒绝搜查和扣押的权利以保障律师免证权的实现。第二，刑事诉讼法应创设被告人的异议权。即，在律师是否主张免证权的问题上应该赋予被告人提出程序性异议的权利。具体而言，如果律师主张免证特权而当事人认为律师就相关问题作证对其有利，那么律师应该作证。相反如果当事人认为律师应该主张免证特权，律师未主张而向司法机关作证，法律应该赋予被告人异议权。参考文献：1江伟：中国证据法草案及立法理由，中国人民大学出版社，2006年，第47页。2【英】丹尼勋爵：法律的正当程序，李克强等译，法律出版社，2003年，第83页。3陈效：“律师委托人”免证特权之理论探析，西部法学评论2023年第3期，第106页。4倪春乐：确立律师免证特权的法律思考，社科纵横2023年3月，第69页。5肖世贵：律师职业免证权浅论，河北北方学院学报2023年2月，第48页。
