《论中外合作经营企业先行回收投资的法律性质》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论中外合作经营企业先行回收投资的法律性质（9页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、论中外合伙经营公司先行回收投资的法律性质 月日 2:19武汉法商研究 刊登时间:9970作者：谢晓尧/刘恒 外国合伙者先行回收投资是中外合伙经营公司（如下简称合伙公司)中较为普遍的做法,也是中华人民共和国中外合伙经营公司法(如下简称合伙公司法)独具特色的一项法律制度。如何结识先行回收投资的性质,理论上尚不进一步。笔者在评析几种重要观点的基本上,提出自己的见解,求教于同仁。一、先行回收投资性质的几种重要观点评析目前，理论界对先行回收投资法律性质的结识,大体有三种观点。 第一种观点,把先行回收投资等同于抽回、减少注册资本。该观点觉得：“中外合资经营公司中的注册资本在合营期不得抽回，不得减少,因此,
2、合营者的投资只能从利润分派中回收。与中外合资公司不同,在中外合伙公司中，合伙双方可以在合伙公司合同中商定外国合伙者在合伙期限内先行回收投资的措施”。1“从资本金保全规定来看，中外合资公司法、外资公司法规定,公司在经营期限内不得减少其注册资本不得抽回投资。这是国际上通行的做法。但是有一种状况例外,这就是中外合伙经营公司。”2 第二种观点，将先行回收投资视为资本的转让。先行回收投资,“事实上是公司内部的资产的转移，即中方用本来应得的利润购买外国合伙者的资本，外国合伙者回收资金的过程，就是中方逐渐购买外国合伙者资金的过程。”3 第三种观点,把先行回收投资视为保本经营。该观点觉得，合伙公司顽强生命力的
3、因素在于，“外方能保本，中方也有利在一定条件下合伙期限内先行回收投资，从而使外国投资者的投资原本和利润均有保证,可减少或避免商业风险。”4“外商投资兴办合伙经营项目至少可以保本，能有效地实现平等互利的原则。”5 上述三种观点的共同之处在于,她们都将合伙公司的先行回收投资与公司（特别是中外合资经营公司)的资本制度联系在一起,将其纳入公司资本制度的范畴考察，而又视其为例外。笔者觉得，上述三种观点都是值得商榷的。公司（公司)资本(Cata)在公司(公司)法中是具有特定含义的范畴，6其内容波及资本原则、注册资本、最低资本限额、出资方式、出资期限、验资等。而先行回收投资不属资本的范畴,不应将其纳入公司资
4、本制度之中去考察。 先行回收投资不是抽回投资、减少注册资本。从公司资本制度的一般规定看，维持资本不变是公司资本制度的基本规定。各国公司（公司)法都明文严禁投资者在公司存续期间抽回资本。7对因经营规模变化、投资总额减少而导致注册资本减少，各国都规定了较为严格的条件和程序。中华人民共和国公司法也规定:股东在公司登记后,不得抽回出资（第34条）。对抽逃出资的要责令改正，处以相应罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任（第20条）。中华人民共和国公司法人登记管理条例对公司法人抽逃资金的行为也规定了相应的惩罚措施（第3条）。中华人民共和国中外合伙经营公司法实行细则规定，合伙公司注册资本在合伙期限内不得减少，对
5、因投资总额和生产经营规模等变化，确需减少的,须经审查批准机关批准（第16条）。在司法实践中,投资人实际投入与注册资金不符，或抽逃资金的,人民法院应依法追回，或由投资人在实际投入与注册资金的差额范畴内承当民事责任。8可见,视先行回收投资为抽回投资、减少注册资本的观点,与国内现行立法的规定及司法实践的做法是不相符合的。事实上,外国合伙者回收资金的来源并非合伙公司的注册资本,而是合伙公司的利润和中国政府的优惠，笔者背面将具体论述。外国合伙者回收投资不用办理减资申报和工商变更登记。回收投资也不是中外合伙双方出资额的转让。转让出资是指投资权益从一方股东让渡给另一方,必然引起出资股东组合、资本构成构造、权
6、利义务等问题的变化，甚至会导致公司性质的变化(如合伙公司演变为独资公司)。按照国内现行法律、行政法规的规定，转让出资必须经合伙她方书面批准,并报审查批准机关批准,办理工商变更登记。在立法体例上,中华人民共和国中外合伙经营公司法实行细则在第四章“投资、合伙条件”中对转让出资问题作了规定。回收投资并不变化合伙公司注册资本中投资条件或合伙条件，外国投资者所有回收投资后，也不影响其作为合伙者的地位,合伙公司的法律性质不变化，外国合伙者仍须根据法律的规定或合同的商定承当责任。先行回收投资不需要办理股权构造变化的报批和工商变更登记手续。在立法体例上，中华人民共和国中外合伙经营公司法实行细则将其编入第七章“
7、分派收益与回收投资”。 合伙公司先行回收投资也不是保本经营。兴办合伙公司是国际直接投资(IntratinalDec Ivestment）的一种重要形式,区别于借贷，发行债券、股票等间接投资(direct Ivsmen)，它是本着共同出资、共同经营、共担风险的原则建立起来的联合体，风险与利益同在,不存在还本付息问题。从字义上分析,合伙公司是国际合营公司(oin eture）的一种形式,ointVntre本义就是“共担风险”。还本付息的保本经营是违背公司的本义和公平原则的。国内现行有关外国合伙者先行回收投资的规定，也不容许保本经营。从先行回收投资的前提看,“规定在保证公司正常生产经营活动的状况下进
8、行”,“合伙公司的亏损未弥补之前，外国合伙者不得先行回收投资”。10可见,在合伙公司亏损的状态下，外国合伙者就谈不上回收投资来保本。外国合伙者先行回收投资后对公司的债务还应承当责任,其中不具有法人资格的合伙公司及其合伙各方,要根据中国民事法律的有关规定，承当民事责任，1即按照商定承当连带责任。12可见先行回收投资具有临时性,并不排除承当亏损责任时的亏本也许,风险尤存。 二、先行回收投资是一种让利优惠措施 笔者觉得,先行回收投资性质上是一种让利性的优惠措施,属国家对外商投资的增进、鼓励政策。回收投资,从字面上容易理解为将已经投入公司的资金(投资）收回来。从法律上分析,出资人一旦将其财产作为出资投
9、入公司，在资产的权属上就已实现“两权分离”,即出资人享有资产的终极所有权,作为股东享有表决、议事、分享利润等权利;投入的资产在公司成立后转化为公司的法人财产权（在非法人型公司里则为共有财产）,出资人无权直接控制、支配和处分其投入的财产。因而,回收投资并非是从资产性质上要回收作为注册资本构成部分的原投资（合伙条件），而是从数量上、限度上,使回收的收益与原投入的资金数额相称。国际跨国投资总是以高利润为航标的,资本的流动总是以高利润为导向。回收投资不至于蚀本，是外国投资者的最低规定。 一般,出资人回收投资是通过公司税后利润的分派、公司清算后剩余财产的分派,得以实现的。依各国公司（公司）立法的惯例,严
10、禁公司在亏损未弥补之前分派收益。由于公司亏损未弥补之前,公司处在负债状况是无利可分的,在这种状态上从公司获得收益，实质上是抽逃公司资产,违背了资本维持、充实的原则。合伙公司先行回收投资,是一种原则性与灵活、简便性相结合的制度,唯其如此，它对许多急于回收投资的外国投资者具有很大的吸引力。13。一方面,它不是公司资本制度，不影响公司资本构造和数量的变化，不构成资本的抽逃，维持了公司的稳定和交易的安全。另一方面,它又变化了老式利润的分派陈式,采用时间序列上的跳跃、超前,实现了投资的先行回收。这是由合伙公司自身的特点决定的。合伙公司是一种契约型合营公司(ContractualJoitVeture)而区
11、别于合资公司,其利润分派重要是通过双方本着“意思自治”的原则,自由协商拟定的,这就为合伙双方自主拟定分派方式提供了选择的余地,而不必按照一种始终如一的投资比例固定双方的分派关系。这是合伙公司先行回收投资赖以实现的基本。 回收投资的性质重要是由其回收的渠道和来源决定的。外国合伙者先行回收投资重要来自两方面。1.中国合伙者的让利。中外合资经营公司按注册资本中的投资比例来分派收益。在合伙公司中尽管不也许存在一种投资比例问题，但依公司分派的惯例,以及公平合理的法律规定,收益的分派也应当是与出资(合伙条件）相一致的。在先行回收投资的状况下，则要变化这一常规做法,中方合伙者作出让步，在合伙的前期,变化正常
12、的分派方式,中方不分利或少分利,从而使外国合伙者能独享利润或加大分利。待外国合伙者通过中方的让利投资回收完毕后，再按新的分派方式分派利润。显然,在这种做法中，外方先行回收投资是在中方迟分利、滞后回收投资的基本上得以实现的。.中国政府的让利。作为投资东道国,中国政府可通过税收向合伙公司获得相应的财政收入。政府通过纳税环节、资产折旧可以影响外国合伙者回收投资的进程。一种做法是税前分利。按公司财务制度的一般规定，公司的利润按照国家规定做出相应调节,依法缴纳所得税,在税后按照法定的分派顺序,弥补损失,提取法定公积金和公益金之后,才干分派投资者的利润。14在税前分利的状况下实际扩大了外国合伙者可分利益的
13、范畴,加大了收益额，从而使投资额能更快地回收。另一种做法是加快折旧。国内现行立法对固定资产折旧期限均有明确规定。通过缩短法定的折旧期限,加大摊提费用,可以以折旧费用的名义摊入成本来回收投资。外国合伙者税前分利减少了应纳税所得额，加快折旧,增长了成本费用，税前减扣额增长同样减少了应纳税所得额。这两种做法事实上都是以政府克制自己的利益为前提和条件的，都意味着国家财政收入的减少。为此国内立法规定必须通过主管部门批准。15 上述分析表白，外国合伙者回收投资来源于中方公司和中国政府的让利。由于这种让利变化了收益分派的常规进程,从而具有回收时间的先行性。恰是这一先行性,正是合伙公司回收投资制度的核心所在和
14、外国合伙者的利益所在。对于投资者来说,只有在将给她们带来的收益不小于投资成本时,她们才会投资。在决定成本与收益时，“利率对经济起着中心作用,由于它们影响投资成本，因而成为投资和总需求的一种重要的决定因素。”1外国合伙者先行回收投资,最直接的得益是,从时间上加快了流转周期,提高了资金的使用效益并且减少了资金占用的成本。如果投资资金来自借贷，通过及时回笼，避免长期占用的利息损失,减少了借款成本；如果资金来源为自有,则加快了资金使用周期,获得了资金占有的利息,并可进行新的投资。可见,先行回收投资,由于减少了利率成本,从而刺激着外国合伙者。对于中国合伙者来说,回收投资只是先后的问题，在外国合伙者先行回
15、收投资的状况下,至少可以从两方面获得相应补偿：一是合伙期间的中、后期将加大中方的分利水平；二是合伙期满，合伙公司所有固定资产归其所有。因而这也是一种互惠互利的做法。对于中国政府而言，让利是一种鼓励性的优惠措施,尽管财政收入短期内也会相应受到一定的影响,但若能以此吸引外商长期投资，“水涨船高”,财政收入也能稳步增长。 三、完善先行回收投资制度的建议 中华人民共和国中外合伙经营公司法第22条和中华人民共和国中外合伙经营公司法实行细则第七章“分派收益和回收投资”，分别对合伙公司先行回收投资制度作了相应规定。笔者觉得，有关合伙公司的上述立法对先行回收投资的规定是较为科学的、得体的，尽管条文不多,但的确
16、是反映了合伙公司的特色。由于合伙公司立法属商事法领域,属任意性法律规范、授权性规范；同步合伙公司又是契约型合营公司,就更规定立法内容能充足为当事人的“意思自治”提供广泛的选择空间和自由余地。因而,立法少作限制性、严禁性规范，弱化干预和控制，实为高明之举。但如果完全放开,无所节制的自由也是不可取的。为此,国内现行立法,只作了两方面的限制,一是规定合伙期满所有固定资产归中国合伙者所有，以此维护公平原则;二是波及财政税务问题时，必须根据有关规定进行审查，以此维护国家利益。笔者觉得,对先行回收投资制度的完善，重要应当从完善合伙合同入手。这重要涉及:1保障获利。“发展才是硬道理”。先行回收投资制度要得以实现,首要的前提是合伙公司必须
