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1、怎样进行法律思维（2009年10月30日在四川省高级人民法院的讲课稿）中国社会科学院院学部委员 梁慧星引言：什么是法法律思维？众所周知，现代代社会有一个个法律职业群群体，称为“法律共同体体”或者“法律人”，包括法官官、检察官、仲仲裁员、律师师、法学教授授、企业法律律顾问，等等等。这些职业业差异很大，律律师是自由职职业者，法官官是国家公务务员、执掌裁裁判权，为什什么把他们归归入“法律共同体体”当中呢？因因为他们共有有一个思维方方式，就是法法律思维。法法官裁判案件件、律师代理理案件和法学学教授分析案案件，采用的的是同一个思思维模式，即即法律思维。法法律思维，是是法律人所共共有的区别于于其他职业人人
2、的思维模式式。法律思维维的特点是什什么呢？我没没看到，无论论法官、律师师、检察官、仲仲裁员或者法法学教授，其其法律思维的的整个过程，都都是紧扣着法法律规范进行行的。这是与与其他职业人人的思维模式式所不同的。因因此，我们说说法律思维的的本质特征就就在于“规范性”，法律思维维是规范性的的思维。这是是法律思维区区别于其他职职业人的思维维模式的本质质特征， 一、法律的规范范性与法律思思维法律是社会生活活中的行为规规范，规范性性是法律的本本质属性。法法律的规范性性，就是说法法律是行为规规范，是裁判判规范。这里里不着重论述述什么是法律律的规范性，而而是着重讲法法律的规范性性与法律思维维的关系，因因为法律的
3、规规范性决定了了法官、律师师的思维方式式。质言之，正正是法律的规规范性决定了了法律思维的的本质特征。这里要谈到法律律规范的作用用，立法机关关为什么要制制定法律规范范？立法机关关制订法律规规范有两方面面的作用，一一方面是指引引法官裁判案案件。立法机机关预先为每每一类案件设设立法律规范范，明确规定定其构成要件件、适用范围围和法律效果果，就为法官官树立了裁判判的标准，用用来指引法官官裁判案件。法法官审理案件件的整个过程程，可以分解解为两个阶段段：事实认定定和法律适用用。先查清案案件事实，然然后查找应当当适用的法律律规范。当我我们把案件事事实查清楚后后，找到了该该类案件应当当适用的法律律规范，就知知道
4、了这个案案件应该怎么么判决。这就就是我们常说说的“以事实为根根据，以法律律为准绳”，法律规范范就是这个“准绳”。法律规范另一方方面的作用，就就是约束法官官裁判案件。立立法机关制定定法律规范，也也是为了对法法官起一种约约束的作用。法法官裁判案件件，必须遵循循法律规范，不不能背离法律律规范，不能能任意裁判。所所以，立法机机关在法律规规范当中明确确规定了构成成要件、适用用范围和法律律效果，用来来约束法官的的任意性。不不同地区、不不同法院的不不同法官，如如果裁判同样样的案件，就就应当适用同同一个法律规规范，得出同同样的判决。可可见，立法机机关制定法律律规范的目的的，是要用法法律规范指引引法官裁判案案件
5、，同时约约束法官裁判判案件，最终终保障裁判结结果的公正性性和法制的统统一性。法律规范的作用用不仅在于指指引法官和约约束法官，当当然也指引律律师和约束律律师。律师代代理案件，在在接受了当事事人的委托之之后，先当然然要弄清楚本本案的事实并并为在法庭上上证明本案事事实准备各种种证据，然后后就要从现行行法律、法规规中找到本案案应当适用的的法律规范，建建议审理本案案的法官采用用这一法律规规范，作为裁裁判本案的裁裁判基准。原原告律师所提提出的这一法法律规范，将将成为法庭辩辩论的焦点。被告方律师在法法庭上进行辩辩论、进行抗抗辩，所针对对的目标，就就是原告方所所提出的“法律规范”。被告方律律师首先应考考虑“适
6、用范围抗抗辩”，即主张本本案事实不符符合原告方提提出的“法律规范”的“适用范围”。通常所谓谓“权利不发生生抗辩”、“权利已消灭灭抗辩”、“当事人不适适格抗辩”等，均在于于证明本案事事实不符合原原告提出的“法律规范”的“适用范围”。如在请求求双倍赔偿的的消费者诉讼讼中，主张原原告购买商品品不是为了“生活消费的的需要”，在产品责责任诉讼中，主主张“不属于产品品”，即属于“适用范围抗抗辩”。如果抗辩辩成功，法庭庭将驳回原告告方的“诉讼请求”。这里介绍一个错错误适用合同同法第51条条无权处分规规则的案例。甲甲公司出钱、乙乙公司出地合合伙建房，甲甲公司误将按按照分配方案案属于乙公司司并且已经被被乙公司实
7、际际占有的房屋屋出售给了买买受人丙。丙丙依据合同法法第110条条关于实际履履行的规定起起诉，要求甲甲按照合同约约定交房，一一审法院经审审查确认买卖卖合同有效，支支持了丙要求求甲公司交付付房屋并支付付违约金的请请求。二审法法院经审查认认定涉讼房屋屋依据合伙合合同约定属于于第三人乙公公司所有，支支持第三人乙乙公司的主张张，认定甲丙丙之间的房屋屋买卖合同属属于无权处分分合同，依合合同法第511条房屋判决决买卖合同无无效，驳回丙丙要求甲交房房的诉讼请求求。本案的关键是，本本案房屋买卖卖合同是否符符合合同法第第51条关于于无权处分规规则的适用范范围？亦即是是否构成出卖卖他人之物？依据物权法法第30条关关
8、于事实行为为发生物权变变动的规则，合合伙建房，房房屋建成之时时发生合伙人人的共同所有有权。依据物物权法第144条的规定，共共同所有权转转变为各个合合伙人的个人人所有权的生生效条件是办办理不动产登登记，生效时时间是记载于于不动产登记记簿之时。本本案系争房屋屋，虽然按照照合伙人的约约定归乙公司司，且乙公司司已实际占有有房屋，但未未办理登记，尚尚未发生物权权变动的效力力，即仍属于于甲公司和乙乙公司的共有有所有权，而而不是乙公司司的个人所有有权。因此，本本案房屋买卖卖合同属于未未得他共有人人同意而出卖卖共有物，并并不构成出卖卖他人之物，当当然不在合同同法第51条条关于无权处处分规则的适适用范围之内内。
9、显而易见见，二审判决决是错误的，错错误在于，对对于不属于无无权处分规则则适用范围的的案件适用了了无权处分规规则。在二审审诉讼中，买买受人（一审审原告）一方方律师当然应应主张“适用范围抗抗辩”。除“适用范围抗抗辩”外，应考虑虑“构成要件抗抗辩”，即主张本本案事实不符符合该“法律规范”的“构成要件”。例如，在在过错侵权诉诉讼中主张“无过错”、主张“不存在因果果关系”、主张“无损害后果果”等；在侵犯犯名誉权诉讼讼中，主张“内容真实”、主张“未造成原告告社会评价降降低”；在请求双双倍赔偿的诉诉讼中，主张张“不构成欺诈诈行为”；在产品责责任诉讼中，主主张“产品无缺陷陷”等，均属于于“构成要件抗抗辩”。如
10、经审查查认为抗辩理理由成立，法法庭将认定本本案不适用该该“法律规范”，作出原告告败诉、被告告胜诉的判决决。以郑州法院裁判判的76岁老老人澡堂死亡亡案为例，老老人进澡堂洗洗澡，还没有有洗浴就突发发心脑血管意意外，澡堂打打120采取取必要措施，后后经抢救无效效死亡。心血血管疾病是导导致老人死亡亡的原因，与与澡堂洗浴设设备、服务和和管理无关。试试着家属起诉诉澡堂，追究究侵权责任。被被告方面主张张不存在过错错，且死亡老老人死亡的结结果与澡堂的的服务行为、洗洗浴设备和管管理无因果关关系。即主张张本案事实不不符合法律规规范的构成要要件。我们看看到，郑州中中院采纳了被被告澡堂的这这一抗辩理由由，认定老人人死
11、亡与被告告无因果关系系且在老人发发病过程中被被告并无过错错，因此判决决被告不承担担赔偿责任。本本案就是主张张构成要件抗抗辩成功的例例子。最后还应考虑“免责抗辩”和“减责抗辩”，即主张被被告有“免除责任”或者“减轻责任”的理由。所所谓“诉讼时效抗抗辩”、“同时履行抗抗辩”、“不安抗辩”、“不可抗力抗抗辩”、“合同免责条条款抗辩”及“法定免责事事由抗辩”等，属于“免责抗辩”；所谓“受害人有过过失的抗辩”、“监护人有过过失的抗辩”、“违约金过高高的抗辩”、“损失扩大的的抗辩”及“不可预见的的抗辩”等，属于“减责抗辩”。如果抗辩辩成功，法庭庭将判决免除除或者减轻被被告的赔偿责责任。须补充说明的是是，主
12、张“适用范围抗抗辩”和“构成要件抗抗辩”，是以“事实”作为“抗辩理由”，法庭有主主动审查的义义务，即使被被告未主张“适用范围抗抗辩”、“构成要件抗抗辩”，法庭亦应应主动审查本本案是否符合合该法律规范范的适用范围围，是否具备备该法律规范范的构成要件件。如果法庭庭疏于审查，将将构成适用法法律错误，是是上诉审或者者再审予以撤撤销的理由；主张“免责抗辩”和“减责抗辩”，则是用另另一个“法律规范”作为“抗辩理由”，法庭无主主动审查义务务，如被告未未予主张，法法庭将视为“放弃权利”而不予审查查。有免责事事由或者减责责事由，被告告在一审未主主张免责抗辩辩或减责抗辩辩，一审判决决被告承担全全部责任，不不构成适
13、用法法律错误。一一审未主张免免责抗辩或减减责抗辩，已已经被视为放放弃权利，此此后在上诉审审和再审将不不得再行主张张，自不待言言。二、法律的社会会性与法律思思维法律不仅是裁判判规范，而且且是人类社会会生活中的规规范，因此法法律不仅具有有规范性而且且具有社会性性。法律的社社会性，就是是说法律以人人类社会生活活、社会现象象、社会关系系为规范对象象。简而言之之，因为法律律是社会生活活规范，所以以具有社会性性。法律的社会性与与法官裁判案案件的关系，首首先表现在认认定案件事实实的阶段。一一谈到案件事事实的认定，我我们会首先想想到程序法、证证据法，想到到举证责任分分配规则。但但同志们要注注意一个非常常重要的
14、问题题，并不不是是所有的事实实都需要当事事人举证、都都必须通过证证据来认定。按按照证据法理理论，有两类类事实不需要要当事人举证证，而应当由由法官直接认认定。法官根根据什么直接接认定案件事事实？根据社社会生活经验验。法官根据据社会生活经经验直接认定定案件事实，是是由法律的社社会性决定的的。第一类不需要举举证的事实，是是可以从“日常生活经经验推定的事事实”，亦即“显而易见的的事实”。按照最高高人民法院在在关于行政政诉讼证据若若干问题的规规定和关关于民事诉讼讼证据的若干干规定，“根据日常生生活经验法则则推定的事实实”，不需要当当事人举证，而而应由法官根根据社会生活活经验直接认认定。根据日日常生活经验
15、验法则推定的的事实，也就就是显而易见见的事实。对对于这类事实实，法官应当当根据社会生生活经验直接接作出认定，这这就是证据法法教科书上所所说的“经验法则”。这一类事实在民民事案件审理理中经常遇到到。陕西省以以前就发生过过这样的案件件，医生把手手术钳留在病病人的肚子里里，病人多年年肚子疼痛，遭遭受了长期的的痛苦，后来来有了“B超”，到医院做做“B超”检查，发现现肚子里有一一个手术钳，然然后动手术把把手术钳取了了出来。于是是起诉原先做做手术的医院院，要求判决决一笔精神损损害赔偿金。遗遗留在病人肚肚子里的手术术钳都已经取取出来了，此此时还需要举举证证明被告告医院有过错错吗？被告医医院把手术钳钳遗留在病
16、人人肚子里当然然具有过错，这这是显而易见见的，属于根根据日常生活活经验法则推推定的事实。北京发生过这样样的一个案件件，心脏起博博器的导线断断了一截在患患者的心脏里里，患者向法法院起诉追究究生产厂家的的产品责任。产产品质量法第第41条规定定，缺陷产品品造成他人人人身和缺陷产产品以外的其其他财产损害害的，由生产产者承担无过过错责任。什什么叫“缺陷”？第46条条规定，产品品具有危及他他人人身财产产的不合理危危险，就叫“缺陷”。心脏起搏搏器导线断了了一截在原告告心脏里，还还有必要要求求原告举证证证明产品有缺缺陷吗？还有有必要证明心心脏起搏器导导线断在患者者的心脏里，究究竟属于“不合理的危危险”还是“合理的危险险”吗？成都法院审理过过一个案件，被被告向原告出出具欠条，确确认欠原告货货款14.66万元。同时时在欠条上注注明：“2002年年10月199日止所有货货款已结清”。此后，被被告向原告支支付
