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1、从物权思想和业主权益重新剖析物业管理条例有些人在条例出台时就大呼 “条例出台未获得一致喝彩 ”而预计 条例将是短命的，而我认为恰恰是条例综合了政府、业主、物业管 理企业等各方的利益，由于不是倾向于某一方利益的法律，因此没有人 “喝 彩”是正常的，这就说明没有人因失去得太多而悲伤，也没有人因得到太多 而喝彩。可能一个物业管理企业对公共区域的管理非常好，但是对业主委托出租 的物业却没有尽职尽责。 这个时候，应该引导业主选择其他专项权利委托人。 但是，我们应该坚决反对相反的情况，即对业主单独付费委托的事项办理得 尽善尽美，而对公共利益的管理和服务却不到位，这就是本末倒置了。一、基本概念以及物业管理条
2、例的出台过程1、基本概念世界从法律体系上，主要分为以法德为代表的 “大陆法系 ”和以英美为代 表的“英美法系”（也有称“海洋法系”）。大陆法系是 “成文法”，就是一切法律 要由立法机关（议会、全国人大）制定成条文后，按照立法程序颁布生效 而英美法系是 “判例法 ”，除了立法机关制定的法律外，法官对某个新案件的 判例，也可以成为可以参照的法律。简单说就是法官可以立法。中国属于大陆法系，立法权在全国人大，最高人民法院的司法解释也有法律的效力。而行政法规和部门规章则规定 : 法人除受到法律的约束外， 还要受到政府 行政管理部门规章的约束。比如发展商在房屋建设过程中要受到规划部门、 建委等多个部门规章
3、的管理 ; 物业管理企业主要受房地局规章的管理和约 束。但是行政规章是不具有强制力的，是可以就行政行为提起行政诉讼的。 而最终的司法判决是有强制力的裁定。我国物业管理条例的立法基础是物权法 ，此部法律还在酝酿起草 当中。作为私有物权的房产，一般有两种形式存在 :（1 ） 完全单独拥有全部土地使用权和地面建筑物以及相关设施的独立 业主单独拥有权力 ; 其物权的处分，在国家其他法律、法规的约束下，由独 立业主 “说了算”。（2 ）共同拥有土地和物业以及相关设施的多个业主共同拥有权力。 在一 些立法体系中，把这种物权形式称为 “建筑物区分所有权 ”。引用法律专家解 释这种所有权形式即为 : 物业中专
4、有部分的所有权、共用部分的持份权和业 主共同利益组织（即业主大会）的成员权。因此，此种物权处分则必须面对 多个业主权力划分、行使的问题（据了解，尽管在法律界对这种所有权形式 还有各种学术争论，但是中国的物权法中将引用这一物权形式概念。我 们最终的行为，都将以成文的法律条文为准。我们不是法律专家，我们只是 理解和执行法律的自然人和法人） 。2、条例出台及其意义既然条例的上位法是物权法 ，那为什么在没有上位法的情况下就 出台了下位法呢？根据目前房地产的发展速度， 市场、社会不允许再等待了！ 其实，条例的立法工作早在 4 年前就开始了（物业管理条例是 1999 年3 月在深圳成立立法小组， 当时，建
5、设部在深圳召开第三次全国物业管理 会议，与会代表当时提出此建议，引起了大家的共鸣，建设部经请示国务院 得到批准后成立了立法小组） ，说明政府有关部门还是看到了社会的发展对 法律的需求。改革开放以来，房地产业从政府的管理、实施转向政府依法管 理、市场运作，走过了将近 20 年。特别是最近几年，物业管理纠纷日益增 多，已经发展到影响社会稳定的地步。因此，在没有物权法的情况下， 将以物权为基础的物业管理条例出台，也是不得已而为之。因此， 条 例只能赋予业主 “物业管理的权力 ”（后面详细讲解） 。而其他权力，只能 在物权法中赋予。条例（草案）于 2002 年 10 月 22 日授权法制日报全文刊登，
6、 向社会公开征求意见。这是中国立法历史上第一次 “开门立法 ”的尝试。效果 非常好:（1）普法 :让百姓关注一部将和自己权力直接相关的法律。毕竟物业管 理目前主要是居住物业的管理，它关乎到 “千家万户 ”的问题，搞不好会引起 社会的连锁反应。（2）规范物业管理活动。物业管理是从居住类物业开始，即从房管所改 制开始。居住物业从房屋的国家所有，改为个人所有的过程，即是业主变化 的过程。原来国家财产的所有者（房产单位）和管理者（房管部门）之间的 上下级关系，将因条例而被业主和物业管理者之间的委托服务关系所取 代。而类似中央电视台大厦在内的各类写字楼的管理，都是由产权人自我管 理，自我处分的。无需任何
7、法律调整所谓的 “关系 ”。只需要在管理过程中， 对设备设施和政府管理的有关专业项目（如水、电、暖、通、制冷、燃气等 等）依照有关行政法规和规定执行即可。 条例彻底将业主和物业管理者 的法律地位明确分离。因此，在写字楼的管理上， 条例不是滞后的，反 而是超前，至少是合适的。毕竟，现实中越来越多的写字楼已经不属于某一 个产权人了。业主和物业管理者之间的关系，必须正视了， 条例已经为 我们的工作打好了法律基础。（3 ）防止执法困难 : 无论是专家起草法律，还是议员起草法律都无法平 衡各方面的关系。 因此，法律在不同人群中就会产生 “善法”和“恶法 ”的理解。 而为了维持法律的钢性和权威性，在立法过
8、程中，应尽量使相关各方的利益 由他们自己进行妥协，这样形成的法律和制度，是双方乃至各方在现实状况 下都认可的，这将促进法律的实施。由于条例 （草案）是由政府官员、 物业管理专业人士（商人） 、律师等进行的起草工作，再经过公开征集意见 （共收到 4000 多条意见，条例几乎全部进行了改动） 。这样出台的法律， 就是我们今天看到的，社会没有太多的逆反思想。在我们的制度设计中，各 方的妥协结果是制度设计的基础，否则制度无法执行。（4 ）政府从管制、管理逐步转向指导、服务。 条例的开门立法，使 得政府的开明形象进一步提升，无论是物业管理企业还是业主，都能接受这 部法律对其行为的调整。政府也不再以 “父
9、母官 ”自居，因此也少承担很多责 任，少惹很多麻烦。最最重要的是，司法审判机关在审理相关案件时，有法 可依了。由于行政法规本身都不具有强制力，因此不能作为法院审理案件的 依据，仅仅是参考。并且事实上由于我国行政系统复杂，条块分割严重，不 同部门的行政规章之间都有很多矛盾和隐性的权利纠纷， 纠纷双方会依据不 同部门的不同规章来进行抗辩，因此，法院急需一部具有权威性的法律来调 整业主和物业管理企业乃至政府部门的关系。 条例的司法意义即在此。因此，条例的出台，既无奈，也及时。其内容既考虑到现实的状况， 也考虑到将来的发展。有些人在条例出台时就大呼 “条例出台未获 得一致喝彩 ”而预计条例将是短命的，
10、而我认为恰恰是条例综合了 政府、业主、物业管理企业等各方的利益，由于不是倾向于某一方利益的法 律，因此没有人 “喝彩 ”是正常的，这就说明没有人因失去得太多而悲伤，也 没有人因得到太多而喝彩。政府要的就是社会稳定，他得到了。二、物业管理条例的总则及其适用范围物业管理条例类似香港特别行政区的建筑物管理条例 。是对 “物 业”定义下包括建筑物在内的一切形式的物业的管理条例。而不是物业管理 的条例，更不是物业管理企业或者行业的管理条例。他实际上是调整物业本 身管理过程中的各个主体之间的各种因物业权力而产生的关系。对条例 （草案）就有一种 “条例是物业管理行业的保护条例 ”的说法，那是因为 由设计、起
11、草条例的人员组成，使得条例 （草案）的起草本身，就 决定了它的目的。因此，经过修改的、目前实施的条例我是举双手赞成 的，条例中对业主权力赋予的不足，也是适时、适当的。1、条例的适用。任何法律都有个 “适用 ”范围条例只适用 “业主选聘物业管理企业，按物业服务照合同进行的 ”活 动。不选聘物业管理企业，不适用本条例 ，不签署合同，不适用本条 例。当然，司法机关可能会参照。2、业主、业主大会及业主委员会物业管理企业是物业管理的专家。可无论是现实还是理论，这个 “专家 的地位不被社会认可，不被业主认可。业主是物业管理的主体，但绝对不是 物业管理专家。可现实的状况是业主中很多人觉得自己是专家，觉得物业
12、管 理没有什么专业含量，就是保安、保洁等服务项目，改善这种状况的途径就 是物业管理企业提高自身水平，工作能让业主放心 ; 对业主积极宣传引导， 逐步改变他们的思维观念 ;业主权利的来源。是物权的权利人体现。物是死的，即便有权利也无法 实施。而业主是物权的具体处分人。不同的人享有相同的权利，这是公平。 可不同的业主，享有相同的权利，这就是不公平。应该说，业主的权利和义 务，是因其所持物业投票权的多少而占有的。应严格区分物权持有人所持有 的物权与其本身的人权的区别。物权主要有对物的使用、占有、收益和处分等权利。行使该权利的主体 是业主。但是，在建筑物区分所有权状态下的物权，除 “物业中专有部分的
13、所有权 ”外， “共用部分的持份权和业主共同利益组织（即业主大会）的成员 权”对中国的公民是个完全崭新的概念和区域。这其实也是物业管理的基础 理论。因此，物权和物权行使人的权利（人权）是物业管理过程中，必须区分 清楚的概念。特别是中国目前的大部分业主，不十分了解人的权利和行使， 更不了解物权。往往在行使物权的时候，夹杂着人权范畴的权利（比如主人 的概念，那是人的概念，不是物权的概念） 。不认真的普及物权知识，不认 真的对待中国公民思维水平的现状，就管理不好中国公民的物业。如何依据条例来实现具有中国特色的物业管理模式，是摆在有志于 中国物业管理发展研究和实践的人士面前的一个重要课题。 我们今天讲
14、的这 些内容，在美国，在香港，也许不是所有的人能够讲明白其中的道理，但是 他们从小接受这种制度，觉得是天经地义的事情。因此可能会觉得我们是在 说“废话”，这是大家都知道的事情。在资本主义社会中，人从出生那天起， 就面对私有财产、 共有财产和公有财产的处分形式， 这些对他们来说是再 “自 然而然 ”不过的东西了。而我们还在研究、宣传阶段。中国公民，只有虚幻的公有财产（即国有财产）概念。比如天安门，是 全中国 12 亿公民共有的财产， 可任何一个人却无法感觉到这个权利的存在。 特别是在进入 WTO 以后，对其他国家的 “公民待遇 ”使得参观天安门的时候， 中国的公民、天安门的所有权人之一居然和外国
15、公民需要尽相同的义务，即 买同样价格的门票。这就更使公有财产让人民无法感受。尽管共产主义和私有制格格不入，但是私有财产的概念也一直保留在中 国公民的脑子里，随着改革开放，随着社会主义初级阶段的确立，私有财产 中从过去只听说爷爷奶奶被共产的祖传宝贝， 到自己能够实实在在购买到的 家具、电器乃至汽车，使得中国公民实实在在感觉到了私有财产。可是，他 们真的不了解共有财产 多个业主共同拥有的财产。房地产市场的开放， 政府房屋分配制度的改革，使得共有财产，这个大私有财产，又不得不摆在 中国公民的面前。如何管理，如何收益，如何处分，如何使用，对中国 公民来说，都是一个新课题。让我们简单比较一下资本主义社会
16、的资产状况和我国的资产状况，就不 难理解法治在那里实施的合理性和必然性。中国的国有资产是共产党带领全国人民，从旧社会的地主、买办、金融 寡头等资产拥有者手中 “打”下来的。正所谓， “天下是我党带领全国人民打 下的江山 ”，在“枪杆子里面出政权 ”的同时，不仅仅出了政权，还出了资产。 从那个时候起，中国的一切资产都逐渐变成了国有和农民集体所有的。如果 当时仅仅是出了政权，而政权不占有资产，那么中国将不会是今天的中国。随着改革开放，中国才有了私有财产， 宪法的修改，也承认并保护了 私有财产。尽管我们在说 “民营经济 ”而回避“私有经济 ”，但那实际上是一回 事。中国的首富个人资产已经高达 75 亿人民币（ 2003 年 10 月，胡润颁 布）。中国前 100 名
