第八章合同法《总则》

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1、第八章 合同法总则本章考情分析在最近 3 年的考试中，本章的平均分值为 16分，属于非常 重要的一章。从 2000年以来，在 4 个综合题中，至少有一个出 自合同法，其中 2002年的第 2、3 个综合题均有部分考点出 自本章。合同法的综合题考生应注意三个结合：（1）合同法、票据法的结合（ 2002 年综合题第 3题）；（2）合同法总则、分则的结合（ 2002年综合题第 2 题、 2001年综合题第 2 题）；（3）合同法、代理、诉讼时效的结合（ 2001 年综合题第 2 题）。本章考点较多，特别是 2001 年教材加入担保法解释后， 复习难度加大。2003 年教材根据最新法律规定，对本章内容

2、进行了重大调 整，其主要变化体现在：（1）在第三节中删掉了有关 代理 的全部内容，但由于教 材第一章对 无权代理的法律后果 已有论述，因此考生仍应注意 表见代理 在综合题中的应用；（2）在第五节根据担保法解释和中国证监会的有关规定，增加了 20个左右的新规定，具体分析见下文。最近3年题型题量分析题型2000 年2001 年2002 年单项选择题1题1分1题1分2题2分多项选择题2题2分2题2分判断题3题3分2题2分1题1分案例分析题1题11分1题12分11分合计7题17分6题17分4题14分本章考点精讲本章的重要考点包括：（1）实际履行与合同成立的关系;（2）不安抗辩权的行使及其效力;（3）代

3、位权与撤销权；（4）合同的法定解除条件；（5）承担违约责任的方式；（6）合同的担保。一、格式条款（P228）格式条款（P228）（1）提供格式条款的一方免除其责任，加大对方责任，排除对方主要权利的格式条款无效；2）格式条款具有合同法第 52 条规定的情形时（损害社会公共利益、 违反法律的强制性规定、 以合法形式掩盖非法目 的）无效；（ 3）格式条款具有合同法第 53 条规定的情形时（造成 对方人身伤害的、 因故意或者重大过失造成对方财产损失的） 无 效。（4）对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供 格式条款一方的解释。（5）格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条 款。【例题】根

4、据中华人民共和国合同法的规定，下列各项 中，属于无效的格式条款有（ ）。A. 损害社会公共利 益的格式条款B. 违反法律强制性规定的格式条款C. 有两种以上解释的格式条款D. 以合法形式掩盖非法目的的格式条款【答案】 ABD【解析】对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提 供格式条款一方的解释，并不导致无效，因此选项C是错误的。二、合同的订立程序（ 2000 年综合题）（ P229-230）1、要约和要约邀请的区别（ 1）要约的内容应当具体明确， 如果缺少某一主要条款 （如 数量、价款），则属于要约邀请。（2）要约具有法律约束力，而要约邀请没有法律约束力。【例题】育红学校欲组建电脑教室，

5、分别向几个电脑商发函， 称我学校急需电脑 50 台，如你公司有货，请速告知。 华夏公 司第二日即派人将电脑 50 台送到学校，而育红学校此时已决定 购买另一电脑商的电脑， 故拒绝接受华夏公司的电脑， 由此发生 纠纷。关于本案的下列表述中，正确的有（ ）。A. 育红学校的发函属于要约邀请B. 育红学校的发函属于要约C. 育红学校拒绝接受华夏公司电脑属于违约行为D. 育红学校拒绝接受华夏公司电脑不属于违约行【答案】 AD【解析】育红学校的发函不具备合同的主要条款，属于要约 邀请，没有法律约束力 , 育红学校不构成违约。2、要约的生效、撤回、撤销和失效1）要约到达受要约人时生效。（2）要约在发出后、

6、生效前，要约人可以撤回要约。（3）在要约生效后、受要约人承诺前，要约人可以撤销要约。但合同法规定，下列情形要约不得撤销（注意多选题） 要约人确定了承诺期限； 要约人以其他形式明示要约不得撤销； 受要约人有理由认为要约是不可撤销的， 并已经为履行合 同作了准备工作。【例题 1】根据中华人民共和国合同法的规定，下列各 项中，属于不得撤销要约的情形有（ ）。A. 要约已经到达受要约人B. 要约人确定了承诺期限C. 要约人明示要约不可撤销D. 受要约人已对要约作出承诺【答案】 BCD【例题 2】根据中华人民共和国合同法的规定，下列要约中，不得撤销的有（ ）。（2001 年）A. 要约人确定了承诺期限的

7、要约B. 要约人明示不可撤销的要约C. 已经到达受要约人但受要约人尚未承诺的要约D. 受要约人有理由认为要约不可撤销，并且为履约做了准备的要约【答案】 ABD【解析】对于选项 C,要约到达受要约人后，在受要约人未 作出承诺之前可以撤销。（4）要约的失效（注意多选题） 拒绝要约的通知到达要约人； 要约人依法撤销要约； 承诺期限届满，受要约人未作出承诺； 受要约人对要约的内容作出实质性变更。3、承诺期限（1）要约以信件作出的，承诺期限自信件载明的日期开始 计算；信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。 要约以电话、 传真作出的， 承诺期限自要约到达受要约人时开始 计算。（2）受要约人超过

8、承诺期限发出承诺的（除要约人及时通知受要约人该承诺有效） ，为新要约（注意判断题） 。4、承诺内容1）受要约人对要约的内容作出实质性变更的，视为新要约。（2）受要约人对要约的内容作出非实质性变更的（除要约 人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何 变更外），该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。【例题】美达家具厂得知Z机关所建办公楼要购置一批办公 桌椅，便于1997年2月1日致函Z机关以每套1000元的优惠价 格出售办公桌椅。Z机关考虑到美达家具厂生产的家具质量可靠， 便于 2 月 2 日回函订购 300 套桌椅， 提出每套价格 800元，同时 要求3个月内将桌椅送至Z机关，验

9、货后七日内电汇付款。 美达 家具厂收到函件后，于2月4日又发函Z机关，同意Z机关提出 的订货数量、交货时间及方式、付款时间及方式，但同时提出其 每套桌椅售价 1000 元已属优惠价格，考虑 Z 机关所订桌椅数量 较多，可以按每套桌椅 900 元出售。 Z 机关 2 月 6日发函表示同 意。2月7日，美达家具厂电话告知 Z机关收到2月6日函件。 该合同的要约为（ ）。 （1998年）A2 月 1 日美达家具厂发出的函件B. 2月2日Z机关发出的函件C2 月 4 日美达家具厂发出的函件D. 2月6日Z机关发出的函件【答案】 C【解析】(1)2 月 1 日美达家具厂发出的函件属于要约邀请；(2) 2

10、月2日Z机关发出的函件属于要约；(3) 2 月 4 日美达家具厂发出的函件属于新要约，即该合 同的要约；(4) 2月6日Z机关发出的函件属于承诺。三、实际履行原则( 2000 年、 2001 年综合题) (P231)1、合同当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用 书面形式但一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成 立。2、合同当事人约定采用合同书形式订立合同，在签字或者 盖章之前， 当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的， 该合 同成立。【解释】 对方是否接受 是判定合同是否处于实际履行状态 的关键。 例如，甲乙双方在订立合同过程中约定以合同书形式订 立合同，在双方签字或者盖章之前

11、，甲公司已经向乙公司发货， 遭到乙公司的拒绝， 在这种情况下， 尽管甲公司已经履行了主要 义务，但乙公司并未接受，因此合同不成立。在综合题中，引述 该条文的关键词是 对方接受 。3、当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的， 给付定金的一方未支付定金， 但主合同已经履行或者已经履行主 要部分的，不影响主合同的成立或者生效。【解释】该规定在第五节的 定金 部分。四、缔约过失责任（ P231） 缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，因违背 诚实 信用原则 ，给对方造成损失时，所应承担的法律责任。缔约过 失责任与违约责任的区别主要表现在：1、缔约过失责任发生在合同的订立过程，而违约责任发生

12、 在合同的履行过程。2、当事人承担缔约过失责任是因为在订立合同过程中，违 背诚实信用原则， 致使合同不成立或者无效； 而当事人违约责任 是因为在合同生效后，不履行合同或者履行合同不符合约定。3、当事人承担缔约过失责任的前提是因合同无效或者不成 立，给对方造成了 损失 ，否则无须承担缔约过失责任（损害赔偿责任）；而当事人是否承担违约责任并不取决于损害的发生。如果双方在合同中约定了违约金， 无论违约的当事人是否给对方 造成损失，都应当支付违约金。五、合同的效力（ P232）1、附条件生效的合同【例题】甲、乙公司于 2001 年 11月 1 日签订了一份买卖合 同，合同约定一旦乙收回其欠应收账款，

13、立即给甲的银行账户汇 款，并约定如果 1 个月内不能履行，则合同失效。 2001 年 11月 14 日，乙的银行账户上收到了 10 万元的应收账款，乙于当日即 向甲汇款，履行了合同。根据合同法的规定，甲、乙公司的 买卖合同的生效日期为（ ）。A11 月1日B11 月14日C12月1日D12月14日【答案】B【解析】1）附条件生效的合同，自条件成就时（ 11 月 14 日）合 同生效；（2）附生效期限的合同，自期限届至时生效。2、法律、法规规定应当办理登记手续，但未规定登记后生 效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力， 但合同标的物 的所有权不能转移。【解答】根据规定，在房屋买卖中，应当办理

14、登记手续，但未规定合同登记后生效。因此，如果当事人 A. B于2002年4月 1日签订了房屋买卖合同， 4月 10日办理了房屋的过户登记手续。 在本题中，房屋买卖合同自 2002 年 4 月 1 日生效，房屋的所有 权自 4 月 10 日转移。即使当事人没有办理过户登记手续，也不 影响房屋买卖合同的效力， 只是房屋的所有权在未登记前不能转 移。3、无效合同的界定 【例题】根据中华人民共和国合同法的规定，下列合同 中，属于无效合同的有（ ）。A. 方以欺诈手段使对方在违背真实意思情况下订立的合同B. 损害社会公共利益的合同C. 以合法形式掩盖非法目的的合同D. 显失公平的合同【答案】 BC【解析

15、】选项AD属于可撤销合同，因一方欺诈、胁迫而订立的合同，如损害到国家利益，则属于无效合同。4、免责条款无效合同中的下列免责条款无效：（1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。5、超越经营范围根据合同法解释 的规定， 当事人超越经营范围订立合同， 人民法院不因此认定合同无效， 但违反国家限制经营、 特许经营 以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。6、撤销权的时效【例题】对可撤销合同，具有撤销权的当事人如果自合同签 订之日起 1年内没有行使撤销权，撤销权消灭。 （ ）（2001 年） 【答案】X【解析】 具有撤销权的当事人自 知道或者应当知道 撤销事 由之日起 1 年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。六、约定不明的处理原则（ P234）【解释】在合同法中多处涉及约定不明的处理，其基本