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1、不作为犯的作为义务不作为犯的作为义务 不作为犯罪相对与作为犯罪而言，往往表现为身体的静止状态，不像作为一样存在身体的外部动作 因此，对于不作位犯的构成往往难以把握。目前，我国法学理论界对不作为的理解较为统一，即不作为是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。因此，对于如何确定不作为犯，首先应该从作为义务着手。这是对作为义务的性质如何确定的问题。义务表示人在一定的社会关系中所处的地位及其应负的责任。从性质上说，义务是一个内涵极其丰富的观念。既包括道德义务又包括法律义务。那么，作为义务属于什么性质的义务呢?目前我国刑法学界普遍认为属于法律义务，但也有学者认为 应当包含部
2、分道德义务。笔者认为，对于不作为的义务为只能理 解为法律义务。首先，将作为义务扩大为道德义务违背罪刑法定原则。罪刑法定是我国刑法的一项基本原则，如果把作为义务扩大 为道德义务的话，不免有违背罪刑法之嫌。作为义务只能理解为 法律义务。因为，典型不作为犯的作为义务作为不作为犯的构成要件，是以引起一定的刑事法律后果为特征的，故作为义务也必须以其 在一定的法律关系中承担某种义务为必要，只有在法律关系中的 权利义务才受到国家强制力的保护和约束，否则，就不具有国家 强制性而只能受到道德、伦理谴责和纪律制裁。依照习惯、条理、以及公正良俗的观念，或依照观念上的诚 实信用原则认为应当发生一定的作为的义务不能属于
3、在法律关系 中形成的义务，只是一种道义上的义务，这种义务在未受到法律 认可前不属于不作为犯中的作为义务，不应该受到国家强制力的 约束。例如见死不救，这种救援义务在我国刑法中未作规定，就不 能定为犯罪。因而不能对这种人进行法律上的制裁，只能在道义 上加以谴责。目前，许多国家的法律义务有部分是由道德义务法定化而形 成的，它本身就包含了道德义务，或者说有道德义务的含义，这 并不矛盾，也没有违反罪刑法定原则，恰恰是罪刑法定原则的体 现。其次，作为义务是一种有条件的特定的法律义务。不作为犯 的作为义务，不但是一种法律义务，而且是一种特定的法律义务。 作为义务的这种特定性，表现在它是基于特定的条件产生的，
4、并 随着这种条件的改变而改变。在这个意义上，不作为的作为义务是一种特殊义务，是特定 的人在特定的条件下才应该履行的义务。目前，在我国刑事法律 理论中将不作为犯的作为义务分为以下四种表现形式：（一）法律明文规定的作为义务法律明文规定的义务，是不作为犯罪的作为义务的重要来源 之一，也是罪刑法定的必然要求。在典型的不作为犯罪中，其作 为义务都是由法律明文规定的。值得注意的是，这里的法律是指 要经过刑法认可的，没经过刑法认可的其他法律规定，不能作为 作为义务的来源。（二）职务或业务要求的作为义务它是指一定的主体由于担任某项或从事某项业务而依法被要 求履行的作为义务。这些要求一般规定在有关的规章制度中，
5、具 有同样的法律效力。这些规章制度的存在，就是作为义务存在的 特殊条件。例如，一个值班扳道工和一个退休扳道工对火车来时 需扳道而没有扳道所负的责任就不一样。前者由于有职务上的要 求，因而不作为就构成犯罪;而后者由于没有特定的义务要求，只 能在道德上加以谴责。（三）法律行为产生的义务法律行为是指在法律上能够设立一定权利和义务的行为。从 广义上讲，不仅包括行为人按照法律有关规定实施的行为，还包 括自愿承担了实施一定行为或者防止损害结果发生的义务的行为 行为人由此产生一定的法律义务，都属于法律行为。（四）先行行为引起的作为义务关于这一类来源，一直是刑法理论界争论的焦点。尤其对先 行行为的性质，更是争
6、论不休，有的认为非法行为不能引起作为 义务，有的认为可以。本人认为，在不作为义务中，对于先行行 为的性质可以不加考虑：首先，从先行行为的性质看，先行行为也是法律行为。法律 行为，是指能够引起一定法律关系的产生、变更或消灭的行为， 实施了一定的法律行为就必然产生一定的义务，因此应承担一定 的责任。相关阅读：不作为的履行没有履行是不作为成立的事实前提，已经履行作为义务就不 发生不作为的问题。而没有履行又是以能够履行为前提的。能够 履行是一个履行能力问题。如果行为人虽然没有履行作义务，但 根据实际情况，根本不可能履行，仍然不发生不作为的问题。(1)没有履行没有履行是指没有履行法律或者职责所要求履行的作为义务 因此，在认定有没有履行的时候，不能简单地以行为人的身体动 静为标标准，而是应该以法律或者职责所要求的作为是否得以实 施的标准。在某些情况下，行为人虽然具有一定的身体活动，但 这一身体活动并非法律或者职责所要求的作为，因而仍应视为不 作为。(2)能够履行能够履行是指具有履行作为义务的可能性。是否具有履行作 为义务的可能性。是否具有履行作为义务的可能性，应当根据事 实加以判断。
