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1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题德国劳动法中的解雇保护制度黄卉 北京航空航天大学法学院 副教授一、解雇的概念和法律性质(一)概念辨析：解雇为“合同终止”之下位概念本文所称的解雇，是指作为劳动关系中的雇主一方，基于单方面意愿，通知雇员结束劳动关系的行为。理解德国解雇制度，先得了解德国法为合同当事人提供的通过单方面(无须征得对方当事人同意)的意思表示，即能摆脱合同债务法锁的法律制度。这种能够导致合同关系消灭的单方意思表示，可以分为“Rucktritt”和“Kundigung ”两种。前者主要由德国民法典第323条以下规定，针对买卖、贷款、承揽等为一次性给付
2、的合同关系，此种意思表示导致溯及性的消灭合同债务关系的法律效力，所谓合同自始无效。与之相反，“Kundigung”适用于包括劳动合同在内的租赁、合伙、银行结算(帐户)等继续性合同关系(Dauervertrag，Dauerschuldverhaltnis)，此种意思表示导致非溯及性的、“向后”的消灭合同债务关系之法律效力。换言之，合同关系的存续以“Kundigung”为临界点，之前的合同关系有效，之后的则不复存在。 1民国时期以及后来台湾的学者照搬了德国关于合同关系基于当事人单方意思表示而得以消灭的制度设计，将“Rucktritt”和“Kundigung”分别译为“(合同)解除”和“(合同)终止
3、”，以作区分。 2大陆地区虽然继受了这项制度，但这两个概念的适用情况比较混乱，一部分学者 3沿用民国时期和台湾翻译，通说 4则倾向于将“终止”理解为合同关系的彻底结束，即等同于台湾地区的“合同终了”或“合同消灭”，从而(被迫)将“解除”作为上位概念，下分“使合同关系自始消灭的意思表示”，即“Racktritt”(台湾之“解除”)，和“使合同关系仅向将来消灭的意思表示”，即“Kundigung”(台湾之“终止”)。 5笔者在本篇作文过程中以及和同行作相关讨论时，迫切感到使用不同术语区分“Rucktritt”和“Kundigung”的必要，遂附和法学界少数派意见，使用“终止”替代通说中针对持续性合
4、同关系的“单方解除”。 6遗憾的是，我国合同法采用了体系混乱的通说，将第6章标题定为“合同的权利义务终止”，而没有使用“合同关系消灭”或者“合同关系结束”的概念，致使术语的不精确及其引致的学理混乱被高位阶立法所固化，学界之后的术语厘清工作定会更加困难。合同终止制度与本文将要讨论的解雇制度及解雇保护有什么关系呢?理解的次序是，首先，尽管德国劳动立法极其详备，重在保护劳动者的单行立法和综合立法目不暇给，但在德国民法教义中，劳动关系仍被首先视为适用意思自治原则的“平等主体间”的合同关系， 7是德国民法典第611630条规定的雇佣合同(Dienstvertrag) 8的一个下位概念。雇佣合同的基本内容
5、为，一方当事人提供约定的劳务，另一方支付约定的报酬(德国民法典第611条第1款)。劳动(合同)关系与其他雇佣关系的重要区别，在于雇员之与雇主，有一定的人身和经济依附性。此种依附性决定了立法强权的介入，为处于弱势的雇员提供特别保护，解雇保护为其中一项。具体指，雇主行使解雇权时受到与雇员行使辞职权时不对称的诸多限制。雇员籍此能够最大限度地保持工作岗位，或者获得一定的物质救济，以弥补因失去工作岗位而遭受的经济损失。其次，包括劳动合同在内的所有继续性合同的当事人，原则上法律都赋予上文提及的发生合同向后消灭之法律效力的终止权，前提是具备法定和约定的条件。这里讨论的解雇或者解聘，就是雇主作为劳动合同的一方
6、当事人不愿再维持劳动关系而作出的终止合同的意思表示：与之相对的概念为辞职，即雇员，我国劳动立法中称为“劳动者”，基于单方面意愿向雇主提出终止劳动关系的行为。换言之，解雇和辞职，是劳动合同中不同当事人行使合同终止权的行为。 9需要说明，合同法第93条第1款规定“当事人协商一致，可以解除合同”，虽然使用“解除”，但此种协议解除， 10是基于合同自由原则的一种合同变更方式，“以第二契约解除第一契约，与民法所规定之契约解除，全异其性质。 11此“第二契约”的德文为“Aufhebungsvertrag”(中文多作“解除合同”)，内容和法理很简单，以至德国民法典没有形诸笔墨，一般德国债法教材对此也很少提及
7、。此种协议解除于劳动法却很重要;本文碍于题目所限，从略。(二)解雇之法律性质：形成权之一种合同终止或者合同终止权，在法律权利类别中属于形成权(Gestaltungsrecht)。 12解雇既为继续性合同之终止，当具备形成权“单方面性”的法律特性，意思是，作为合同终止方的雇主作出解雇决定后，只需单方面向被解雇雇员作出明确的意思表示，该表示，俗语称为“通知”，一经到达(zugang)就发生法律效力，与雇员同意与否无关。 13德国民法典第623条第1句强制规定劳动合同之终止无论单方还是双方行为，单方终止中无论是解雇还是辞职需采用书面形式，且于第2句规定，书面形式不包括传真或者电子邮件方式。 14到达
8、的基本涵义是意思表示进入相对当事人的控制范围(Machtbereich)，控制范围的确切含义不可笼统地说，德国判例已总结出一些规律，也适用于解雇制度。一般讲来，书面解雇通知交到雇员手中，或者交其成年的家庭成员或生活伴侣，或者扔进雇员的信箱，就算符合到达要件，雇员不能以在外度假或生病住院为由质疑到达。由于劳动合同的雇主方一般为社团或者法人企业，所以解雇之意思表示通常由有解雇代理权的法定代表、经理或者人事部负责人行使，这里适用德国民法典第174条以下关于代理的规定。原则上雇员不用理会没有代理权的人员的解雇通知，收到了也可以退回去，不构成到达。更重要的是，德国民法典第174条关于代理人行使单方法律行
9、为必须出示代理授权书的规定，比如，如果雇主律师寄出的解雇信中没有附上授权书，只要雇员及时退回解雇信，便不发生合同终止效力。 15须得注意，说合同终止随着意思表示之到达而生效，只意味着终止行为发生效力，并不意味着合同关系即刻消灭。如果根据法定或者约定，终止权的行使必须遵守一定期限，那么合同终止的生效只意味着该期限的起算时刻点，该期限的届满时刻，才是合同关系归于消灭的时刻。在特殊情况下两个时刻吻合，即当终止无须遵守期限时，合同关系随着合同终止的生效即刻得以消灭。(三)解雇之基本分类：正常解雇和非常解雇继续性合同的终止分为正常终止(ordentliche)和非(正)常终止(auBerordentli
10、cheKtindigung)，也可称作一般终止和特别终止。正常终止必须遵守一定期限(Kundigungsfrist)，期限有法定和约定的分别。如果是一般的继续性合同，立法者通常赋予当事人正常终止权，且不要求给出终止理由，其背后的理念是削弱长期或者无限期的合同法锁的桎梏，使得行使终止权一方在新形势下有建立新的法律关系的机会。终止期限之必要，意在使处于被动地位的对方当事人有适应新的事实环境和法律环境的机会。非常终止无需遵守终止期限。德国民法典第314条第1款对继续性合同的非常终止做了一般规定，即如果出现重大理由(aus wichtigem Grund)，从而不能期待终止方将合同关系维持到约定的结束
11、时刻，也不能期待他遵守可能的终止期限，此种情况下终止方享有非常终止权，合同关系自终止通知到达之刻起消灭，不再需要经过一定的期限。解雇，作为继续性合同终止的下位概念，相应地分为正常解雇和非常解雇。 16正常解雇只适用无合同生效期限的劳动合同。德国民法典第622条对正常解雇期限作了详细的规定：基本期限为4周，届满日期为每个历月的15日或者月末(第1款);如果雇员满25周岁后的劳动关系存续时间超过2年，随劳动关系存续年限的递增，可获最长为7个月的解雇期限，终止日延至历月的最后一天(第2款);雇员尚处在不超过6个月的试用期内，解雇期限为2周(第3款)。根据私法自由精神，法定解雇期限可以通过集体合同和个
12、别合同变更。约定变更的限制是，其一，约定的解雇期限不得短于辞职期限(德国民法典第622条第6款);其二，约定期限原则上不少于德国民法典第622条第1款的4周基本期限，届满日为每个历月的15日或者月末。例外情况是，雇员为合同期不超过3个月的临时工时，或者用人单位的雇员总数除职业培训者外不超过20人， 17解雇期限不得短于4周(德国民法典第622条第5款)。德国民法典给出严格的解雇期限，可以或多或少缓解雇员因面临失业而承受的压力。某种程度上，解雇期限也构成了解雇保护的重要内容。但仅此一点，远不能使德国的解雇保护被有类似诉求的国家看成模范。德国的解雇保护法律，主要体现在1969年颁布的针对正常解雇的
13、解雇保护法。 18适用该法的企业，行使解雇权时除必须遵守相应的解雇期限外，解雇本身还必须符合社会正当性(sozialgerechtfertigkeit)。换言之，解雇需要具备社会正当理由(sozialeRechtfertigung)。(关于解雇保护法详见本文第“四”点)关于非常解雇，主要法律条款为德国民法典第626条，此外没有特别立法。如下：(1)雇佣关系可以由合同任何一方当事人基于重大理由而终止，且无须遵守终止期限，如下情状构成重大理由，即在考虑了个案的所有情况以及权衡合同双方利益之后，仍然无法期待合同终止方，将雇佣关系持续至终止期限届满或者至约定的雇佣关系结束之时。(2)终止只能在2周内为
14、之。该期间之计算，起始于终止权利人知悉与终止相关的决定性事实之时刻。终止方应对方之要求，必须及时书面通知对方终止合同之理由。第1款的内容可概括为：重大理由成就非常终止权。藉此，雇用合同任何一方当事人得以在无法或不能信赖合同利益之实现时，迅速摆脱合同的约束，避免或者尽量减少可能的损失。从措辞看，立法者反对某种绝对的解雇理由，而是强调考察个案的所有细节并全面权衡当事人的利益。鉴于非常终止的“即刻”消灭合同关系的特性，判断重大理由是否成立的标准，一定比正常终止必须的社会正当理由来得严格。非常解雇的劳动保护精神就体现在这里。第2款规定了2周的意思表示期间，指雇主须在知道重大事由发生之日起2周内行使解雇
15、权，否则权利作废。该规定有强制性效力，集体或者单个合同都不能规避。二、解雇保护机制之一：解雇无效之一般条款解雇是单方法律行为，适用法律行为无效的一般理论，即违反法律禁止规定(德国民法典第134条)、违反公序良俗(德国民法典第138条)和违反诚实信用(德国民法典第242条)之解雇无效。对劳动合同终止而言，德国民法典第134条所谓禁止性规定，主要指那些绝对性的禁止正常解雇的条款，以及非常解雇必须履行的程序性条款。主要有以下几类： 191)对负有维护雇员和劳工权益任务的企业职能机构成员、雇员代表、劳工保护组织成员和工会积极分子等的解雇保护。如果没有专门组织和核心骨干，劳工和雇员的保护制度无法有效实现
16、，德国立法者了解这一点，于解雇保护法第15条规定，企业委员会、青年和职业培训者代表机构、海事企业委员、公法机构中的雇员代表组织成员，在任职期间即职务期结束后1年内均不得被正常解雇。选举委员会成员自任职时刻起至任期结束6个月内不得被正常解雇。选举委员会成员自任职时刻起，候选人自候选资格宣布时刻起至选举结果公布时刻，均不得被解雇。如果出现重大事由，雇主必须获得必要许可或者法院判决，才被允许行使非常解雇权。工会积极分子被解雇，属于严重涉嫌违反基本法第9条第3款的结社自由。2)孕妇及母亲保护(Mutterschutz)。根据母亲保护法第9条第1款，不得正常解雇怀孕期间和分娩后4个月内的妇女。如果雇员事后发现自己怀孕，只要在收到
