浅议违约金性质和具体适用.

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1、浅议违约金性质和具体适用核心提示： 内容提要 违约责任是以合同有效成立为前提，如果合同不成立、 不生效、无效或者被撤销，纵使一方当事人有过失，另一方当事人也因此有所 损失，但也不会发生违约责任。违约金是一种合同成立并生效后，对于合同履 行风险的防范以及发生风险后的特殊的救济方式，其关系到合同当事人利益的 保护、合同的正常秩序以及法律正义的实现和交易安全。随着社会的不断发展 经济活动的日异频繁，在现实社会中出现了越来越多的合同纠纷涉及违约金的 适用问题。因此笔者想通过探讨违约金的法律性质，浅析研究违约金的法律适 用问题，以期可以达到抛砖引玉的目的。 关键词：违约金 性质 具体适用 随 着社会的不

2、断前进，经济的日异繁荣，现实社会中出现了越来越多的合同纠纷 涉及违约金的适用问题。因此笔者想通过探讨违约金的法律性质，浅析研究违 约金的法律适用问题，以期可以达到抛砖引玉的目的。 一、违约金的历史渊源 看违约金的法律性质 （一）国外违约金的历史渊源。 大陆法系中关于的违约 金的规定，最早可以追溯到罗马法时期。在早期罗马法中，法律所保护的合同 类型十分有限。当事人为了使自己的合同利益得到保护，便利用一种要式口约 程式，即约定一方当事人不按约履行时，要向对方支付一定的款项作为代价。 这样，有些不受法律保护的主债务由于与程式中的从债务相关联而获得了法律 上的执行力。以后，这种要式口约便逐渐成为要式书

3、约。在罗马市民法上，对 债务进行裁判上强制的制度不完备，债权人无法请求作出命令债务人（实际） 履行的判决，判决所采取的形式是命令一定金钱的给付，这便是所谓 condemnatiopecuniaria 的制度。由于这个缘故，在这种法制度的基础上，违 约罚金便具有了作为事实上强制履行债务的手段这一特别的意义。不过，随着 强制履行在裁判上手续的完善，罗马法上违约罚金所具有的上述功能便渐趋退 缩，而在作为损害赔偿预定的意义上，其重要性日益彰显。但随着罗马法的复 兴，前注释法学派对罗马法违约金的性质产生了不同的看法。一部分学者持违 约的补偿理论，另一部分学者认为，违约金的作用是对行为的惩罚，也由此衍 生

4、违约金其他两个法律特征即补偿性和处罚性。 而从被受私法自治制度的影响 的法国民法，对于违约金制度是确立了禁止法院干预约定违约金的原则，其具 体体现在法典 1226 条至 1233 条把违约金规定为强制履行的手段和损害赔偿的 预定。从中我们又可以得出违约金是具有法定性这一法律特性的。 英美法系对 于违约金的规定是站在把惩罚性违约救济手段排斥于合法的违约救济之外的基 础上而制定的。正如美国合同法重述第3 3 5条所称；“合同救济制度的 核心目的是补偿而不是惩罚。对违约者实施惩罚无论从经济上或其它角度都难 以证明是正确的，规定惩罚性合同条款是违反公共政策的，因而也是无效 的。” （二）中国历史上的关

5、于违约金的规定 中国传统法律由于一直以来受 着儒家伦理的原则支配和规范，因此在法的发展过程中，法的具体内容往往渗 透了儒家的伦理精神，甚至一些儒家的伦理精神还成为了立法与司法的指导思 想。也正是因为如此，虽然在中国古代很早就有违约金的实践，甚至最早可追 溯到汉代，两晋南北朝时期。但在该时期以及往后的各类契约中“不得反悔，悔者罚”或“过期不偿，罚”的规定。以及“若有先悔者，罚金入不悔 者。”“和同立券，券成之后，各不得反悔，悔者一罚二” 等类似的条款，体 现的都是违约金的惩罚性这一法律特征。 而现如今，我国合同法中明确规定的 关于违约金的制度，由于大多数学者都主张惩罚性违约金有悖于民法和合同法

6、的补偿性原则，因此体现的主要是补偿性大于惩罚性的精神原则。 从国外的关 于违约金的历史渊源、古代中国关于违约金的规定以及现如今，我国合同法关 于违约金的规定可以看出：违约金是具有预先约定性、处罚性、补偿性、从属 性等基本的法律特征的。这不仅是因为违约金的性质与功能受到政治、经济、 文化的影响，而且从当事人双方的利益角度出发把预先约定性、处罚性、补偿 性、从属性归纳作为违约金的法律特征是完全符合民法本质和顺应历史发展的 趋势的。 二、违约金的惩罚性 违约金是由当事人约定的或者由法律直接规定 的，在违约方不履行合同时偿付给守约方的一定数额的货币。而惩罚性违约金 是为了确保合同的履行，而事先约定的对

7、违约方进行惩罚的违约金。因此如果 要产生惩罚性违约金，其首要前提就是存在合法有效的合同，也即当事人所订 立的合同依照法律规定已经成立且生效。其次便是存在一方当事人违反合同规 定的义务，进而产生违约责任而应当承担有效合同所规定的义务的法律后果， 而惩罚性违约金即是作为违约责任的一种惩罚方式。 从国外的大陆法系国家以 及英美法系国家看，他们对惩罚性违约金的态度是不同的。大陆法系国家和前 东欧社会主义国家均认为违约是一种不道德的行为，是应该受到谴责的，故对 于惩罚性违约金是持承认态度的；而英美法系国家则认为违约是当事人的一项 权利，故对于惩罚性违约金是持不承认态度的。 而从我国合同法关于违约金的 规

8、定可以看出对于惩罚性违约金是持否定的态度的。学界及实务界颇有争议。 第一种观点认为，违约金是只应具有补偿性，不应具有惩罚性，违约方支付的 违约金只能相当于守约方受到的损失。理由是：惩罚性违约金违反了民法的平 等、等价有偿原则，同时为一方牟取不正当利益提供了条件。我国合同法草案 第三次审议稿采用了这一观点，草案第十五条第二款规定“约定的违约金，视 为违约的损失赔偿”，将违约金等同于损害赔偿，从而抹杀了违约金固有的特 点。第二种观点认为，在违约金的问题上应在补偿性的基础上承认其惩罚性。 理由是：其一，只有违约金的惩罚性才能保障合同的有效履行，维护交易的正 常秩序。其二，违约金条款是双方当事人的自愿

9、约定，任何一方当事人均可通 过协商为自己设立违约金条款，因此惩罚性违约金并未违反民法的平等、等价 有偿原则。其三，只有惩罚性违约金才能更有效地制裁违约行为，起到充分保 护守约方的利益的作用。 而笔者同意第三种意见。因为如果只承认补偿性的违 约金，而否定惩罚性的违约金就会促使法律责任的缺失使履行协议的履约状况 处于一种放任的状态，因而给一些钻法律空子的奸猾之徒搞民事欺诈、“合法 避法”可乘之机，造成了一定的社会危害： 1、协议失信问题。义务方对生效判 决有能力履行，但看到不履行或不完全履行时也无法律责任，则懈怠履行；2、民事欺诈问题。为了缓和民事执行的压力，达到不履行或少履行义务的目的， 则先与

10、权利人签订一个履行协议，搞缓兵之计；在此期间转移资产，等权利人 发现问题时义务方已“金蝉脱壳”了； 3、恶意赖债问题：借订立履行协议恶意 赖债，拖过申请执行期后一赖了之，使对方无可奈何。因此，只有惩罚性违约 金才能更有效地制裁违约行为，给履行协议设定法律责任，对其违约行为实行 惩罚性经济制裁。而且从作为从合同的违约金条款来看，其作为支付违约金必 须具备三个前提条件也决定违约金的惩罚性质： （ 一） 、当事人一方违反合同的 行为存在。只要合同一方不履行或履行不符合合同的约定，即有违约行为。不 履行合同是指拒绝履行或不作按合同约定应当由其作出的行为；履行不符合合 同约定通常指迟延履行、不适当履行两

11、种情况。如：在履行的时间迟于合同所 约定的时间，就是迟延履行，而履行的地点、方式或要求等与合同约定的地 点、方式或要求的内容不相一致，就是不适当履行。不适当履行有时与不履行 合同义务是一样、没有差别的，有时却不一样，要视具体情况而定。 笔者就一 个亲自处理过的现实例子对此进行分析阐述：李某在为某矿业公司从事采矿工 作的过程中，由于某种原因矿洞倒塌致使下半身瘫痪。后经该公司与李某约 定，李的全部医疗费用由公司承担，并在此基础上公司另外支付 10 万元人民币 作为李以后的生活费用及其所需扶养未成年孩子的扶养费用。双方就此签订一 份协议，协议约定，如果公司在 2004年 10月 26 日前不能全额支

12、付全部费用的 应向李支付 1万元的违约金,签订协议的当日 ,该公司当即支付了 5万元。而当 一个月之后，已过了约定的期限，公司却仍未有支付另外 5 万元的意思。于是 李便向公司追讨余下的 5 万元赔偿款及相应的 1 万元违约金。在此一案例中虽 然公司对李并未造成有直接的财产损失，但公司与李的约定是双方当事人基于 真实的意思表示，是在自愿、平等的基础上签订的协议。因此应认定该约定是 合法有效的。因为违约金是由当事人约定的或者由法律直接规定的，在违约方 不履行合同时偿付给对方当事人一定数额的货币。这说明违约金可以通过两种 途径设立，一种是当事人的约定，另一种是由法律直接规定。根据合同法 第 114

13、 条违约第三款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违 约金后还应当履行债务。”此规定明确表明了违约金的处罚性质，即当事人只 要实施了违约行为，无论是否给对方造成经济损失，都必须应当承担违约责 任，向对方支付违约金。惩罚性违约金与补偿性的违约金不同，补偿性违约金 一般是以实际财产损失的发生为前提的，违约方在违约行为发生后如果不能证 明因违约行为而造成了实际损害，则不能要求违约方支付违约金，承担相应的 损害赔偿责任。而惩罚性违约金却不同，它是以违约行为的发生为适用前提 的，而不以损害的发生为必要条件，即不管是否发生了实际损害，违约者必须 支付违约金。 （ 二） 、当事人违反合同的行为不

14、具有免责事由。所谓的免责事由 是指合同当事人违反合同的行为是由于不可抗力的作用或双方已对违约行为已 约定了免责条款的情况。不然，就不能适用违约金条款。合同法第一百一 十七条第二款规定，不可抗力是指“不能预见、不可避免并不能克服的客观情 况”。第一百一十八条还规定“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当 及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证 明”。由此值得我们注意的是，不可抗力造成的违约，违约当事人还必须尽通 知义务和注意义务，同时应当在合理期限内提供因不可抗力而不能履约的证 明。否则，也是不能免责的。（ 三） 、当事人之间必须有关于违约金的约定并有请求给付违约金

15、的 主张，即必须存在有效的合同及违约金条款。违约金合同，依债权人及债务人 之合意而成立的，因此违约金适用的前提便是必须有当事人双方之间有关于违 约金的约定。违约金合同为从合同，其成立以主债务之存在为必要前提。如主 债务不成立、无效或虽一旦成立而经撤销时，违约金合同亦不成立或为无效。 如因赌博债务所约定之违约金，其是不会发生拘束力的。主债务消灭时，例如 因非可归责于债务人之事由而为给付不能，债务人免其债务时，违约金债务亦 因而消灭。主债权让与时，原则上违约金债权亦随同移转。但已发生之违约金 请求权的不得单独让与。主债权不必由合同而生，基于其他原因而生之债权， 亦得就其债权约定违约金。又违约金无须

16、于债权发生时为约定，其发生后亦得 为之。就法律上不得以契约强制之为一定行为或不为一定行为，约定违约金， 例如约定破戒、吃烟、喝酒应支付违约金时，其不为一定行为仅为事实上之约 束，不发生法律上之拘束力。此时主债务不存在，故非固有之违约金，学者称 为不真正违约金或拟制的违约金。此种违约金契约为通常之附条件契约，即以 一定行为或不行为作为条件而应负担一定给付之债务。 三、违约金的补偿性 根据合同法第 114 条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据 违约责任向对方支付一定数额的违约金，也可以约定违约产生的损失赔偿额的 计算方法。”该规定说明了违约金是具有补偿性质的，即一方当事人违约，只 有给对方造成实际损失时，才支付违约金给对方弥补损失。从合同法充分 体现自愿原则立法精神角度分析，强调“依法成立的合同对当事人具有法律约 束力”，合同约定的权利与义务，在法律上被视为一种债权债务，它们与法律 直接规定的权利与义务在效力上相同。所以当事人约定的合同条款就是当事人 之间的法律，它有国家强制力作后盾，应当按约履行。当事人双方都有按约履 行合同