论股东贷款在破产程序中的处理

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1、论股东贷款在破产程序中的处理以美、德立 法比较为视角关键词：破产法/破产程序/股东贷款内容提要：我国新破产法没有规定如何在破产程序中处理股东贷款问题。本文 通过对美、德两国相关立法的比较，根据我国的实情，提出新破产法应该采纳 美国的分类规定模式，将股东贷款分为存在不公平行为的股东贷款、虚伪的股 东贷款和真实善意的股东贷款三类，明确不公平行为的种类和虚伪的股东贷款 的判断标准，规定举证责任。新破产法应该对撤销股东贷款的清偿规定时限， 同时明确有担保的股东贷款的处理方式。一、美、德两国的立法（一）美国1.衡平居次原则“衡平居 次原则 ” （Equitable Subordination Doctr

2、ine）又称“深石原 则”（Deep Rock Doctrine），源于美国联邦最高法院1939年的泰勒诉标准石 油 电力公司（Taylor v. Standard Gas&Electric）案（又称深石案）。1这 一原则为法院在破产程序中基于衡平法的公平正义理念对破产债权的受偿顺序 进行S由调整奠定了基础，成为美国法院处理类似案件的标杆。、衡平居次原则诞生后一直以判例法的形式存在，直到1978年美国制定 新的破产法才被正式纳入成文法。美国现行破产法第510条c款第1项规定： 尽管存在本条（国和（b）的规定，经过通知和听证后，法院 可以根据衡平 居次理论，将参与分配的一项被认可的债权的全部或者

3、部分从属到另一项被认 可的债权的全部或者部分之后，或者将参与分配的一项被认可的利益的全部或 者部分从属到另一项被认可的利益的全部或者部分之后”深石案和1978年美国破产法都没有明确衡平居次原则的具体适用条件。 长期以来，法院在司法实践中都是以深石案为指导，基于衡平法的公平正义理 念，运用自由裁量权解决股东债权的受偿问题。1977年的Benjamin v.Diamond案（又称Mobile Steel Co.案）第一次明确了 衡平居次原则的具 体适用条件。根据第五巡回上诉法院对Mobile Steel Co.案的判决，、在行使衡平居次的权力之前必须满足三个条件：（i）原告必须已经从事了某种不公

4、平的行为；（ii）该不公平的行为已经损害了破产人的债权人或者为原告带来 不公平的好处；（iii）对其债权的衡平居次绝对不能违反破产法典的规 定。” 2这就是著名的衡平居次原则”三步测试法。在举证责任分配上，美国破产法院一般采取两步举证方式。首先由提出异 议的权利人承担初步举证责任，即必须提供一些实质性的事实基础 （substantial factual ba-sis），以质疑股东债权的表面证据效力（prrai a facie validi-ty）。如果异议方达到初步举证责任要求，举证责任则转移给股 东，由其证明行为的公平和善意。这种分步举证的方式减轻了异议人的举证 责任，有利于保护债权人利益。

5、2.重新定性原则美国破产法典第105条（a）款规定： 、法院有权做出任何对执行本法必要 或者适当的裁定、程序或者判决。本法任何允许有利益的当事人提出质疑的规 定都不得被解释成阻止法院自由地采取或做出对执行或实施法院裁定或规则而 言，或者对防止程序滥用而言必要的或适当的行动或决定。”美国法院据此认 为破产法典已经授权其在破产程序中对股东贷款的法律属性进行重新判定，并 在破产司法实践中通过判例发展出了 、重新定性原则”。4 重新定性原则” 最初也如 、衡平居次原则” 一样没有具体的适用条件，1986年的Roth Steel Tube v. CIR案总结出著名的11项测试条件。根据该案的判决，对股东

6、贷款重 新定性主要考虑11项测试条件：（1）法律文书的名称（如果有）表明是债务。 如果法律文书明确表明为债务关系，该股东贷款应该视为债权，如果缺乏相关 的债务法律文书则应将股东贷款视为股权投资；（2）固定的到期日和偿还计划 的存在与否。如果存在固定的到期日和偿还计划，则将股东贷款视为债权，反 之视为股权投资；（3）固定的利率和利息支付的存在与否。如果存在固定的利 率和利息支付，则视股东贷款为债权，反之视为股权投资；（4）债务清偿的来 源。如果预期的债务清偿仅仅依赖借款人经营的成功，则将股东贷款视为股权 投资；（5）资本的充足或不足。如果借款人资本不足，则将股东贷款视为股权 投资；（6）债权人和

7、股东之间利益的一致性。如果股东提供的贷款与他们各自 的股权成比例，则视股东贷款为股权投资，如果两者之间严重不成比例，则将 股东贷款视为债权；（7）为贷款提供的担保（如果有）。如果不存在针对股东 贷款的担保，则视股东贷款为股权投资；（8）公司从外部贷款机构获得融资的 能力。如果不存在其他外部融资的证据，有理性的债权人不会象股东那样提供 贷款的事实足以证明股东贷款为股权投资而不是债权；（9）贷款后于外部债权 人的债权受偿的程度。如果股东贷款在全体其他债权人的债权之后受偿，则将 其视为股权投资，如果只是在部分其他债权人的债权之后受偿，则视为债权； （10）贷款被用于收购资产的程度。如果股东贷款用于借

8、款人的日常经营需要， 而不是用于资产收购，则视股东贷款为债权，反之视为股权投资；（11）偿债 基金（Sinking Fund）存在与否。如果没有建立偿债基金用于 偿还债务，则将 股东贷款视为股权投资，反之视为债权。5这11项条件没有轻重之分，法院 重新认定一项贷款债权时并不需要11项条件都能达到，其可以根据具体案情取 舍。重新定性原则”的举证责任分配不同于 、衡平居次原则”，美国破产法 院一般让提出异议的当事人承担举证责任。6（二）德国德国以替代资本原则II”（Eigenkapitalersatzrecht）解决股东贷款问题。替代资本原则是指股东在公司陷入危机时向公司提供的贷款视为对公司资 本

9、的补充，在破产程序中只能作为劣后债权在其他债权人之后受偿。1.替代资本原则德国原有限责任公司法第32a条第1项规定： 、在股东作为通常商人 应向公司充实自有资本的情形（公司危机），一名股东不向公司充实自有资本， 而向公司给予借贷的，其在对公司财产开始的无支付能力程序中，只能作为后 顺序的无支付能力债权人，主张返还借贷的请求权。” 7该项规定有以下几点 需要注意：第一，其主体只限于股东。如果第三人向公司提供贷款则不适用该 规定；第二，股东贷款提供的时间为公司发生危机时。如果股东提供贷款时公 司经营正常则不能适用该原则。如何判断公司危机呢？德国的司法判例（BGHZ81，252，263及BGHZ 9

10、0, 381，390） 8确立了信用标准，即一个经济上理性 的第三人是否会以市场条件贷款给该公司。如果其不会，则视为该公司陷入危 机，此时股东提供的贷款自然后位受偿，反之则否；第三，危机中的公司自有 资本不足，需要股东注资才能恢复原来的资本水平。股东不向公司直接注资， 而是以提供贷款的方式解决公司的融资困境；第四，该股东贷款在破产程序中 只能以后位顺序的破产债权人主张贷款返还请求权。虽然其债权并不被否认， 但在功能上视为替代公司的资本。为了平衡股东与债权人的利益，原有限责任公司法也规定了 、替代资 本原则”的两种例外情况。其第32a条第3项规定： 、对于一名股东或一名第 三人实施的、在经济上符

11、合依第1项或第2项给予借贷的其他法律行为，准用 此种规定。贷予人在公司危机中以消除危机为目的取得出资额的，对于其现存 的或新给予的贷款，不适用关于自有资本替代的规则。对于在股本中的出资额 为10%或10%以下的、不执行业务的股东，不适用关于自有资本替代的规 则。” 9因此，凡是为拯救陷入危机的公司而获得公司股权的人以及所持股份 等于或小于百分之十的不执行业务的股东，不适用替代资本原则。这是为鼓励 外部投资人拯救公司，而对不执行业务的小股东，则因其不享有公司经营决策 权，不具有内部人的信息优势，存在关联交易和利益冲突的可能性比较小。在举证责任分配上，德国法院一般让股东证明自己的贷款不是替代资本的

12、 股东贷款。这是因为股东相比于其他债权人享有信息优势，对公司的经营状况 非常了解。102,自动居次原则、自动居次原则”的诞生是伴随德国有限责任公司法的全面修订而来。 1999 年欧盟法院（the European Court of Justice）在 Centros 案的 判决中 对欧盟条约的开业自由条款进行了解释，其认为商人可以在欧盟任何地方 设立企业，即使其唯一的目的是逃避比较严格的国家公司制度。据此，任何人 都可以在英国设立有限责任公司（Ltd.）而在欧洲任何地方做生意，即使该公 司不在英国经营运转。该判决对德国的有限责任公司制度产生了巨大的威胁， 原因很简单：英国有限责任公司设立更快，

13、并且一般没有最低股本要求，而德 国的有限责任公司设立过程相对繁琐，并且有25000欧元的最低资本门槛。11 为了增强整个有限责任公司制度的竞争力，提高其效率和确定性，德国废除了 、替代资本原则”，不再区分股东贷款是否于公司陷入危机时提供，而将全部 股东贷款都视为公司的债务，但在破产程序中必须于其他债权之后受偿。12 对此可称为 自动居次原则”。需要注意的是， 替代资本原则”的两项例外 在新修订的德国支付不能法中获得保留，即所持股份等于或小于百分之十 的不管理公司业务的股东以及为拯救陷入支付不能的公司而获得公司股权的人 向公司提供的贷款，在破产程序中并不后位受偿，而是按其贷款性质根据破产 法的相

14、关规定处理。13由于自动居次原则让所有的股东贷款后位受偿， 也就不存在举证责任的问题。当然，如果要适用两项例外规定，则谁主张谁举 证。二、美、德立法的评析（一）衡平居次原则评析、衡平居次原则”根源丁 衡平法的公平正义理念，其目的是矫正实施不公 平行为损害债权人利益或使自己获得不公平利益的人的行为。从深石案可以看出，衡平居次原则最初只针对控股股东与公司之间的 贷款债权，因为控股股东非常容易基于控制地位损害公司其他债权人的利益。 随着司法实践的发展， 、衡平居次原则”逐渐用子调整公司的所有债权，而不 局限于最初的控股股东贷款债权，其适用主体也从控股股东扩展到公司的任何 债权人。这样，包括董事、高级

15、职员、控股股东、关联企业在内的内部人以及 其他非控股股东和债权人都可以列入 、衡平居次原则的审查范围，只要上述 人员对公司的债权涉及不公平行为，就可能在破产程序中后于其他债权受偿。 因此，衡平居次原则审查的焦点是不公平行为的存在与否。（二）重新定性原则评析重新定性原则也是基于衡平法的公平正义理念而来。在公司实务中， 有时股东名义上向公司贷款，但其交易内容实质上构成股东出资。针对这种虚 伪的股东贷款，重新定性原则”直接撕开贷款的外衣将其定性为股东出资。 这一原则主耍适用于股东贷款债权，但现在也扩展到股东对公司的其他债权。重新定性原则”与 衡平居次原则”不同，其审查的焦点是股东贷款的 真实性，即股

16、东向公司提供资金的真实意思是借款还是出资，并不审查股东贷 款是否涉及不公平行为。但 重新定性原则”和 衡平居次原则”的适用存在 交叉。一项股东贷款既可以根据 重新定性原则”构成股东出资，也可以基于 衡平居次原则后于其他债权受偿，至于具体适用哪项原则取决于异议人的 意愿。另外，这两大原则的适用结果类似，都是股东贷款后于其他债权受偿， 但被审查的股东贷款的最后权利属性并不相同。被重新定性的股东贷款属于股 权，而被衡平居次的股东贷款仍然是债权。（三）替代资本原则评析替代资本原则”适用于特定的情况，即股东本应向公司充实资本但却向 公司提供贷款。但是，该特点恰恰是其引发争议的原因之一。为了适用 、替代 资本原则，当事人需要证明股东作为诚实的商人需要充实自有资本