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1、保险明确说明义务的司法审查高杉LEGAL 2014-04-05 高杉LEGAL 配图：12 Angry Men 剧照作者：王 静（南京市中级人民法院法官）2009年修订后的保险法并未解决有关保险人明确说明义务的争议，就保险人明确说明义务的司法审查目前仍旧是审判实务中的焦点所在。从说明论的立场动身，司法实务中的审查重点在于厘清保险人履行免责条款明确说明义务的方式、程度及其范围。一、保险人履行明确说明义务的认定标准就 保险人是否履行了对责任免除条款的明确说明义务，各地法院始终存在不同的认定标准。上海法院曾经在判决中认为，保险人通过在保险单上特殊提示阅读有关条款 的方式向投保人告知免责条款，并在保险
2、条款中采纳加深加粗印刷责任免除条款等行为，应认定保险人就责任免除条款向投保人履行了说明义务。而南京法院则认 为，不能仅凭保险单正本上的有关险种及明示告知条款来证明保险人已经履行了法定的说明义务。 浙江省慈溪市法院认为，投保人在投保单上签名确认保险人已向其作出了明确说明，其已充分理解，在保险单和保险费确认函上又再次签名确认了这样的内容，可以 证明保险人已经履行了说明义务。笔 者认为，要确立保险人履行了明确说明义务的认定标准，首先应当正确理解保险人明确说明义务的法律特征。从保险法第十七条的规定来看，从法律条文本身来看， 保险人的明确说明义务有三方面特点：一是法定性，保险人明确说明义务是法律明确规定
3、，是保险人的法定义务，不履行该义务的法律后果是相关条款不生效，对此 当事人不能在保险合同中予以限制或者免除；二是先合同性，是指明确说明义务应当在合同订立时履行，以确保投保人缔约意思精确真实；三是主动性，保险人对于 自己所供应的格式条款，无须对方询问就应当主动进行明确说明。而且，依照最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第五条其次款关于“对合同是否履行发 生争议的，由负有履行义务的当事人担当举证责任”的规定，保险人对是否履行了明确说明义务担当举证责任。对 于实践中，怎样来认定保险人履行了明确说明义务，保险人的举证责任应当担当到怎样的程度，始终存在争议。第一种观点认为，对免责条款等在保险单等合同文
4、本 的显著位置以明显标记作出足以引起投保人留意的提示，就表明尽到了说明义务。实践中还发觉有保险人要求投保人限期阅读免责条款的。其次种观点认为，条款本 身当然不能代替说明，但假如投保人在相关文书上对保险人已经履行了符合前述界定的“明确说明”义务签字或者盖章认可的，则可以证明保险人已经履行了明确说 明义务。第三种观点则认为，这类声明本身就保险人印制好的格式条款，过于空洞，甚至不能反映投保人阅读或者理解该声明本身。即使投保人签字或者盖章确认了 也不能认定保险人履行了说明义务，还须要其他更详细的举证。笔 者认为，第一种观点与第三种观点都有失偏颇。保险业发展至今，保险产品日益丰富，保险技术也日趋精细化，
5、保险合同条款困难、冗长，专业性极强，并非具备普 通阅读实力的通常人通过自行阅读即能精确理解其涵义，仅仅通过提示留意不足以保障投保人的知情权与选择权。而且，提示投保人阅读相关合同条款与向投保人就 有关条款进行说明说明，两者在履行义务的主动性与程度上存在明显区分。保险法第十七条其次款就保险人供应的格式条款中有关免除保险人责任的条款，为保险人 设定了提示以及明确说明两项法定义务，保险人除尽到提示投保人留意的义务外，还应当履行明确说明义务，这应当是其主动而为的主动行为。保险人假如只履行了 提示留意的义务，并不能当然免除其明确说明义务。仅仅通过提示留意并不足以保障投保人的知情权与选择权，提示不能代替明确
6、说明，更不能通过加重投保人缔约 时的留意义务，实行限时强迫投保人阅读条款的方式来履行法定的明确说明义务。保监会作为保险行业的监管部门，在规范性文件中也认为，仅仅采纳将保险条款送 交投保人阅读的方式，不能构成对说明义务的履行。所以，第一种观点明显不能成立，无论是加黑加粗以特殊提示条款还是强迫投保人限期阅读条款，都不能认定保 险人履行了明确说明义务。所以，无论是提示阅读条款本身还是强迫投保人限期阅读，都不能认定保险人履行了明确说明义务。我国部分法院在审判实践中也持同样 的观点。如云南省高级人民法院关于审理保险纠纷案件适用法律若干问题的会议纪要（2009年11月4日印发）第7条规定：保险人对是否履行
7、了明确说明 义务担当举证责任。保险合同中免责条款本身，不能证明保险人履行了说明义务。四川省高级人民法院关于适用中华人民共和国保险法若干问题的规定（川 高法200268号 ，2002年3月5日印发）第37条规定：保险合同中免责条款本身明确无误的规定与表述，不能视为保险人履行了说明义务。但 是，假如连投保人已经签字盖章确认的声明都不认可，对保险人则又过于苛刻了。首先，投保人作为理性人与他人签订合同时，理应审慎地对待自己的权利，对自己 签名盖章所确认的内容应当担当相应的法律后果。这不但符合日本等国保险业界通行的惯例，也符合合同法的基本法理。英国一般法上有所谓“签字即为同意”规 则，假如某人在文件上签
8、了字，在不存在欺诈或者错误陈述的状况下，某人就要受其已签字的文件的拘束，至于他是否已阅读过内容或是决意束之高阁则在所不论。 我国合同法对此虽未作明文规定，但说明论上均确认该项规则的适用。通说认为只要合同相对方在载有格式条款的文件上签字，不论他是否阅读过这些条款，除非存 在欺诈、胁迫等因素，应当认为格式条款即已订入合同。保险合同作为合同的一种，于此并不存在解除适用该规则的强有力理由。其次，从证据效力上说，书面证据 是最有效力的一种证据，投保人以书面形式认可保险人已经根据司法标准对免责条款作了说明，足以证明保险人已经履行了该义务。再次，从当事人之间的利益平衡 角度来看，保险法对保险人明确说明义务的
9、要求相当高，但立法上的规定又缺乏可操作性，保险人要完成证明责任在事实上特别困难。假如对此类书证的证据效力都 不予承认，则保险人只能采纳录音、录像等方式来再现其说明过程。司法审查中实行这种过度爱护投保人、被保险人的立场并无裨益。过于严苛的举证责任要求可能 导致保险人经营成本过高，最终还是会以上涨保费的方式进行转嫁，长远来说不利于投保人等危急共同体。最终，特殊须要强调的是，承认此种证据的效力，并不会 因此而损害投保人、被保险人的利益。审查保险人是否履行了明确说明义务，只是从订入规则的角度对保险合同格式条款进行的规制。保险法第十七条其次款实质是 对保险合同格式条款中有关免除保险人责任条款进行的合同准
10、入审查，审查的对象是保险人就有关责任免除条款实施的缔约行为是否符合法律规定。所谓“产生效 力”，在此特定语境下，准确含义并非“具有约束力”，而是“被订入合同之中”。至于这些条款的内容是否公允合理，是否具有法律效力，能否对各方当事人产生 拘束力，成为各自权利义务的依据，还须要结合保险法第十九条格式条款的内容限制、第三十条不利说明两种制度，以合理性和公允性为基本标准，对保险合同的格 式条款进行规范和调整。三种制度相互协作，足以保障投保人、被保险人的利益。综 上所述，笔者认为，假如投保人对保险公司已就保险合同中的免责条款向其履行了明确说明义务，且投保人对责任免除条款的概念、内容及法律后果均已知悉签字
11、盖 章确认的，可以认定保险人履行了说明义务。当然，假如有相反证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。我国部分法院在规范性看法中对保险人履行明确说明义 务的认定标准也实行了同样的看法。如浙江、广东、山东等省高级人民法院的有关保险审判纪要中均有相关规定。值得赞许的是，经过长期反复的探讨与权衡，最高 法院在司法说明中也实行了这样的观点。二、保险人明确说明义务的范围1、合理界定保险人须要明确说明的条款范围与 保险人明确说明义务亲密相关的是保险人须要明确说明的条款范围问题，这也是长期争辩不休的一个老问题。2009年保险法修订时，将保险人须要明确说明的条 款从原来的“保险人责任免除条款”修改为“免除保险人
12、责任的条款”。在立法者看来，“保险人责任免除条款”是指保险合同中载明的保险人不负赔偿责任或者给 付保险金责任的范围的条款。免除保险人责任的条款，除了体现在保险单责任免除一栏，散见在保险单其他条款中的涉及部分免除保险人责任的条款等也属于免除保 险人责任的条款。可见，推断哪些条款是保险人须要明确说明的，关键不是看这些条款规定在保险单的哪章哪节哪个名目下，而是要从条款的内容及可能产生的实质 效果来推断，可能产生部分或者全部免除保险人保险责任效果的条款，在性质上都应当属于保险人须要明确说明的条款。散见在保险单其他条款中涉及部分免除保险 人赔偿或者给付保险金责任的条款，最为常见的是有关免赔率、免赔额等条
13、款。这些免除保险人责任的条款，都属于保险专业术语，不是通常人通过自行阅读就能准 确理解其含义与后果的，须要保险人向投保人进行明确说明。最高法院也倾向于实行这种观点。2、宣示性条款明确说明义务的免除在 对保险人责任免除条款范围的认定上，也要避开片面化，留意“度”的把握。保险法中有不少条文规定了当投保人、被保险人违反肯定作为或不作为义务的情形下， 保险人不担当赔偿或给付保险金的责任。这是法律给予保险人的法定抗辩权。假如保险人将保险法明确规定其不担当保险责任的情形，以合同条款的方式约定在拟定 的格式条款中，此类重复法律规定的条款，即属于合同法上所谓宣示性条款。这类条款虽然也免除了保险人的责任，但这是
14、依据法律明确规定干脆产生的法律后果， 即使保险合同中没有这样的约定，在符合法律规定的这些情形下，保险人也可以干脆依据法律的规定不担当保险责任。而且，法律的明确规定，通常认为是全部受其 约束的人都应当明知的，无需由合同当事人进行说明。所以，对于这类宣示性条款可以免除保险人的明确说明义务。这里的法律不仅限于保险法，包括适用于保险合 同的其他法律、行政法规。不 过，笔者认为，对于宣示性条款中所指的“法律”的范畴应当作相应的限定，这里所指的法律虽然不仅限于保险法，但法律规定的后果必需是明确保险人不担当保险 责任，即应当仅限于法律明确规定保险人不担当赔偿或者给付保险金责任的条文。若法律未作如此明确规定的
15、，则仍需保险人进行明确的说明。也就是说，应当留意 法定免除保险人责任的条款与法律规定的禁止性条款之间的区分，不能将二者等同视之。投保人或被保险人违反法定免除保险人责任条款的法律后果特别明确，即免 除保险人的保险给付责任；而投保人或被保险人违反禁止性条款当然应当担当相应不利的法律后果，但却并不肯定必定会免除保险人的保险给付责任。假如保险合同 中约定，投保人或被保险人违反禁止性条款将导致减轻或者免除保险人的保险给付责任，保险人对此仍旧要向投保人进行明确说明。试举一例说明。如道路交通平安 法等法律法规严禁无证、醉酒驾车等高度危急行为，一般情形下，通常人都能了解醉酒驾车等高度危急行为属于违法行为，但是
16、，并不是全部投保人都能明确知晓因 醉酒驾车等违反交通法规的危急驾驶行为造成的损失不属于保险人承保的危急范围。机动车交通事故责任强制保险条例其次十二条规定，在驾驶人未取得驾驶资 格、醉酒等四种高度危急情形下发生交通事故的，保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内垫付抢救费用，并有权向致害人追偿，造成受害人的财产 损失，保险公司不担当赔偿责任。对于该条列举的四种情形下，交强险的保险人究竟在什么范围内担当怎样的责任，是仅垫付抢救费用并可向致害人追偿，还是不赔 偿财产损失仅赔偿人身伤亡造成的损失后向致害人追偿，抑或是赔偿全部损失后追偿，曾经长期争辩不休，各地法院的认定也不一样。最高法院的立场前后也不统 一。（参见最高法院关于财保六安市分公司与李福国等道路交通事故人身损害赔偿纠纷请示的复函（2008民一他字第25号复函）以及关于如何理解 和适用机动车交通事故责任强制保险条例（简称条例）其次十二条的请示复函（【
