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1、众筹融资的法律风险及防范措施一、众筹的概述（一）定义众筹是指项目发起人通过利用互联网和社交网络传播的特性，发动公众的力量，集中公众的资金、能力和渠道，为中小企业、创业者或者个人进行某项活动或者某个项目或者创办企业提供必要的资金援助的一种融资方式。（二）分类众筹可以分为债权众筹、股权众筹、回报众筹和捐赠众筹等。1债权众筹，即投资者对于项目或者公司进行投资，获取一定比例的债权，未来获取利息收益并收回本金，中国市场上的P2P即是一种债权众筹。典型代表为KivaZip。2、股权众筹，即投资者对于项目或者公司进行投资，获取一定比例的股权。典型代表为Upstart、人人投。3、回报众筹是投资者对于项目或者
2、公司进行投资，获取产品或者服务。典型代表为Kickstarter、Indiegogo。4、捐赠众筹为投资者对于项目或者公司进行无偿捐赠。典型代表为Causes、YouCaring。（三）特点相较于传统的融资方式，众筹的精髓在于小额和大量。它的融资门槛低，而且不再以是否拥有商业价值作为唯一的判断标准，这为新型创业公司的融资开辟了一条新路径。众筹的基本特征：通过互联网完成投融资全过程；依托于社交网络进行市场营销；低成本和高效率；大众参与，直接贡献。二、众筹的法律风险分析（一）众筹模式涉及的相关法律问题及风险的一般性分析由于中国专门的众筹立法缺失，实践中的众筹相关的各种安排都是在现有法律框架下寻找尽
3、可能相关的依据，以确保其适法性。1、利率利率主要出现在债权众筹模式中，出资人在回收资金的过程中，通常还可以收取利息。利率应该收多少算是合法有效，是值得考虑的问题。根据中华人民共和国合同法第211条：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见（法（民）【1991】21号）第6条：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）超出此限度的，超出部分的
4、利息不予保护。2、服务费根据合同法第23章“居间合同”第424条：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”以及第426条：“居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。”3、电子合同根据电子签名法第3条：“民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。当
5、事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。”及电子签名法第14条：“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。”4、第三方支付平台根据非金融机构支付服务管理办法（人民银行令【2010】第2号）第3条：“非金融机构提供支付服务，应当依据本办法规定取得支付业务许可证，成为支付机构。支付机构依法接受中国人民银行的监督管理。未经中国人民银行批准，任何非金融机构和个人不得从事或变相从事支付业务。”5、持股平台股权众筹下，通常会将募集的出资人的投资放入一个持股平台或者会以代持的方式来处理，这体现了公司法、合伙企业法以及最高院关于股份代持司法解
6、释的相关规定的运用。6、非法吸收公众存款根据刑法第176条：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。同时，根据最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释法释201018:“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第176
7、条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；(4) （2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;向社会公众即社会不特定对象吸收资金。此外，最咼人民法院、最咼人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见(2014年3月25日)规定：“向社会公开宣传”：包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。”比如，在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对
8、象吸收资金而予以放任的；以及以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。根据最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释法释201018号：“非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；(3)个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造
9、成直接经济损失数额在50万元以上的；(4)造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。”尽管这一追诉标准还有可以商量的余地，但作为目前生效的追诉标准，在确定是否构成非法集资犯罪方面具有重要意义。超过上述金额或者上述出借人数量而吸收存款的，就应当被追究非法集资的刑事责任。此外，按照最高法院、最高检察院和公安部2014年联合下发的关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见（以下简称“非法集资司法解释2014年”的规定，“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任”。在中国尚缺乏对众筹立法的情形下，众筹模式在形式上
10、似乎已经同时满足了四个要素，即:未经审批、通过网站公开推荐、承诺一定的回报、向不特定对象吸收资金。但是，众筹模式与非法集资仍有本质的区别，因为它不是由平台吸收公众存款或集资的行为，而是平台只是一个服务中介，嫁接项目方和出资方，构成一对多或多对多的网状结构。但必须指出，这只是一种法理上的解释和判断，由于立法尚未跟上，合法和非法往往处于一个相对模糊和不确定的状态中，尤其相关执法部门的意见往往能直接决定或影响项目的生死，法律风险犹存。7、集资诈骗非法集资是未经过有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资；有审批权限的部门超越权限审批集资，集资者不具备集资的主体资格，承诺在一定期限内给出资人还
11、本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，也有实物形式和其他形式；向社会不特定的对象筹集资金。这里“不特定的对象”是指社会公众，而不是指特定少数人；以合法形式掩盖其非法集资的实质。对于网络化非法集资活动的界定，重点是根据最高法司法解释关于非法集资的四个特征要件来判断，即：非法性、公开性、利诱性、社会性。依据中华人民共和国刑法第192条【集资诈骗罪】的规定：“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，
12、处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。”最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释第四条对诈骗方法进行了明确：（1）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；（2）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；(5) （3）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；（4）以投资入股的方式非法吸收资金的;以委托理财的方式非法吸收资金的；利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的同时，最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问
13、题的解释第四条明确了“非法占有”的认定。此外，第五条明确了“数额较大”的认定：(1) 个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。(2) 单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在150万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。由上述规定可见，刑法对于非法集资类犯罪采取极其严厉的立法态度。甚至将集资诈骗类犯罪规定为重刑。而众筹的大众参与集资的特点极容易与非法集资关联起来，稍有不慎出现越界，就有可能触犯非法
14、集资的法律红线，涉嫌非法集资类犯罪。8非法发行证券股权类众筹目前是存在最大法律风险的众筹模式，最可能涉及的犯罪是非法发行股票犯罪，该罪有两红线不能碰，一是公开(不限制人数，因为涉及不特定人)，二是超过200人(虽然有些非上市公众公司股东超过200人，但是特殊原因造成，原则上不允许突破)。根据司法实践，基于SNS社交平台进行的宣传或推广，属于公开方式。此前，有公司在淘宝网、微博等互联网平台向公众转让股权、成立私募股权投资基金等，这种行为已经被监管层明确定性为一种新型的非法证券活动。目前大多股权众筹网站实行的投资模式都借了有限合伙制的壳，即投资人先组建有限合伙企业，再以整体入股创业公司，通过这种方
15、式保证投资者人数不超出50人上限。但这种方式也存在问题，根据证监会新发布的私募投资基金管理暂行办法，可以“穿透”计算人数。9、非法经营如果众筹平台未经批准，在平台上擅自销售有关的金融产品或产品，并且造成了严重后果，达到了刑事立案标准，则涉嫌非法经营犯罪。证券投资基金法（2012修订）第九十八条：“从事公开募集基金的销售、销售支付、份额登记、估值、投资顾问、评价、信息技术系统服务等基金服务业务的机构，应当按照国务院证券监督管理机构的规定进行注册或者备案。”尽管该规定仅针对公开募集基金的销售等服务机构，私募基金有关法律法规并未对私募基金销售机构及人员的资质作出强制性要求，但如果涉及销售金融产品，应
16、谨慎。10、民事法律风险众筹除了可能会面临前述法律风险之外，由于众筹天然存在的大众参与集资模式必然涉及人数众多，这必将导致大家利益安排不一致，关切点也不尽相同。所以，必然会伴随如下民事法律风险发生:（1）合同违约纠纷，主要表现在产品质量不符合约定，不能如期还款造成的债务纠纷等；（2）股权争议，对于采取股权代持方式的股权类众筹，还可能存在股权代持纠纷等；（3）退出纠纷，如果没有事先设计好退出机制或者对退出方式设计不当，极容易引发大量的纠纷；（4）民事诉讼程序上的问题，比如诉讼主体资格确定问题，集团诉讼问题，电子证据认定问题，损失确定标准问题，刑民交叉及刑事附带民事诉讼等诸多程序问题。为了避免不必要的民事法律争议，在众筹模式设计及具体的交易流程设计上，要关注每
