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1、知识产权商业维权诉讼的界定与规制近年来,国内知识产权商业维权诉讼的发展势头迅猛，案件数量急剧增长、诉讼规模持续扩大、复杂限度不断增强。以湖北省法院审理的知识产权商业维权诉讼案件为例,至，湖北法院年度受理民事一审知识产权案件的数量分别为92件、26件、58件，其中,一次性起诉5个以上被告的知识产权商业维权诉讼案件的数量分别为37起18件、5起46件、13起25件。在这些案件中,被告人数在20个以上的有26起,被告人数在5个以上的有6起，被告人数在100个以上的有起。本文从分析知识产权商业维权诉讼的现状入手,在归纳总结其运营规律、特点的基本上，对知识产权商业维权诉讼的内涵及其类型进行剖析，并提出相
2、应的司法对策。一、知识产权商业维权诉讼的界定从知识产权商业维权诉讼的司法实践来看，知识产权商业维权诉讼有如下特性。第一，权利基本的合法性。知识产权商业维权诉讼以维护知识产权权利人的合法权益为目的,是在侵犯知识产权行为普遍存在的市场背景下为维护知识产权权利人的合法权益采用的诉讼方略。正如有的法官分析的那样:“知识产权商业维权诉讼以维护知识产权合法权益为提出诉讼的源起。”1第二，维权组织的专业性。与其他民事诉讼案件相比有一种明显的区别，即知识产权商业维权诉讼的维权人一般是律师事务所或知识产权代理公司等专业的维权团队，在维权活动中采用分工负责、流水作业的工作方式：调查侵权行为、公证保全证据、出庭参与
3、诉讼往往由不同的专业人员分工合伙完毕。第三，维权成本的商业性。维权人通过与知识产权权利人签订合同获得维权的权利。基于知识产权侵权行为易发、分散、隐蔽的特点,为有效推动维权、制止侵权行为,往往将诉讼成本纳入维权成本之中,使此类诉讼活动带有一定的商业利益色彩。第四，发现侵权的积极性。由于侵犯知识产权的行为具有高度分散性,因此，维权人要积极对市场进行调查而发现侵权,这明显区别于知识产权权利人已经发现侵权而委托她人诉讼获取司法保护的诉讼活动。第五,商业利益的合理性。目前，影响较大的知识产权商业维权模式有所谓的“三三制”,即知识产权的权利人向社会招集诉讼维权的代理商;代理商在一定区域内进行市场调查，测定
4、侵权规模,评估也许获取的补偿金后，向权利人买断该区域的维权权利,委托律师进行公证取证、与侵权人和解或提起诉讼,所获补偿由权利人、代理商和律师三者按商定的比例提成。知识产权维权过程中，一般会发生差旅费、公证费、工商查询费、律师费以及购买侵权产品或进行消费等有关费用。这些商业利益和成本费用是知识产权商业维权诉讼赖以存在和发展的经济基本，但其规模应控制在必要的、合理的范畴之内,以区别于过度追求诉讼利益的滥诉行为。第六,诉讼对象的群体性。在知识产权商业维权诉讼中，权利人一般会在某一地区对涉嫌侵权的经营主体进行批量公证取证,被公证的经营主体，少则上十家，多则数百家。权利人一般会在公证取证后规定被公证的对
5、象以支付侵权补偿金的方式和解，如果不能达到和解合同，权利人就会向人民法院提起诉讼，从而形成了同一原告起诉众多被告侵权的批量关联案件。第七，诉讼程序的合法性。知识产权商业维权诉讼一般均有专业的律师团队参与,她们熟知法律规定,懂得依法维权，在收集证据的程序与手段，以及提起诉讼的主体资格等方面都以合法的方式进行。目前,对知识产权商业维权诉讼概念的界定重要有“创新成本说”、“维权代理说”和“权利异化说”三种。“创新成本说”觉得，“诉讼成本成为越来越重要的创新成本知识产权诉讼的市场化和商业化是知识产权财产性的应有之义有些律师事务所或办理知识产权业务的公司,大量获得零散著作权人的授权，然后集中起诉某些侵权
6、人,从中获得利益,实践中称其为商业性维权。”3该观点揭示知识产权商业维权诉讼的本质属性。“维权代理说”觉得,知识产权商业维权诉讼是指“知识产权权利主体为维权的便捷、低成本、规模效应考虑,将权利授予某个主体行使或将维权诉讼外包给律师事务所或专业公司，由上述维权代理人负责某个地区内的诉讼活动，双方通过签订代理合同，商定诉讼风险与收益。”4这是对知识产权商业维权诉讼的外在描述。“权利异化说”则将其界定为：“在诉讼过程中,部分知识产权权利人的权利保护开始异化,侧重点从保护自己的知识产权，转为通过诉讼获取超额收益,我们称之为商业化维权。”5这更多地关注知识产权商业维权诉讼的负面因素，描述商业维权诉讼中诉
7、权滥用的极端形态,为我们规制商业维权诉讼、避免权利异化划定反向边界。从知识产权商业维权诉讼的重要特性出发,结合既有界定的合理之处，笔者将知识产权商业维权诉讼界定为:知识产权权利人为维护自己的合法权益,以合同形式授权知识产权专业组织通过市场调查、公证取证等手段发现侵权行为,委托诉讼代理人依法向人民法院提起民事诉讼,由此获取经济补偿利益并根据授权合同进行分派。在此，要清晰如下两个区别:一是知识产权商业维权诉讼与“打假”维权诉讼的区别。打假所涉的假冒伪劣商品一般也是侵犯她人知识产权的商品，但打假维权与知识产权商业维权有着诸多区别:一方面,打假重要体现为政府打假和消费者打假,也就是说,打假的主体是行政
8、主管机关和消费者，而知识产权商业维权的主体是知识产权的权利人或维权人;另一方面，政府打假和消费者打假的目的旨在维护消费者的利益,具有一定的社会公益性质，而知识产权商业维权的目的在于维护知识产权权利人自身的利益;最后，消费者打假的方式是消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务，而知识产权商业维权的方式是知识产权权利人委托知识产权商业维权人开展市场调查、公证取证和诉讼等活动。二是知识产权商业维权诉讼与知识产权商业滥诉的区别。知识产权商业滥诉具有知识产权商业维权诉讼的大部分特性,其在形式上打着维护知识产权权利人的合法权益的旗号，但实质上“维权人”不是以维护知识产权权利人的合法利益为重要目的,而是以
9、追求自己的商业利益为重要目的,她们往往不顾知识产权权利人的权益或社会公共利益，明显过度追求诉讼带来的商业利润,演变成为异化的知识产权诉讼形态。知识产权商业滥诉的重要体现为：诉讼维权获得的商业利益明显不小于知识产权正常使用发明的商业价值;以追求诉讼补偿的商业利益为重要目的，而不是以制止侵权、弥补损失为重要目的;为追求商业利益的最大化有时不择手段，或采用“碰瓷维权”的手段，即对知识产权不采用任何保护措施,不设立必要的权利提示,容易导致她人“侵权”,或采用“钓鱼维权”的手段，即维权人在销售商没有销售侵权商品的状况下,规定其进货并销售,然后起诉销售侵权的行为,或维权人采用“放水养鱼维权”的手段，她们往
10、往故意放纵侵权源头、任凭终端侵权行为蔓延,待侵权行为成规模化之后,再通过大规模的诉讼维权获取更大的经济补偿利益。为了对知识产权商业维权诉讼进行法理分析，笔者提出以知识产权商业维权诉讼的法律特性为根据,将其划分为隐名型、信托型和担当型三类。隐名型。隐名型知识产权商业维权诉讼的维权主体受知识产权权利人的合同委托,开展调查侵权、证据保全和诉讼准备活动，并通过委托律师或诉讼代理人以知识产权权利人的名义对侵权人提起诉讼。其明显特性是:知识产权权利人不转让诉讼实行权，维权人仍以知识产权权利人的名义提起诉讼。根据国内民事诉讼法的规定，提起民事诉讼的原告必须与案件有直接的利害关系，因此知识产权商业维权在名义上
11、是知识产权权利人或有关权利人起诉，而实际维权的诉讼活动是由维权人完毕的。有的法官指出的那样,权利人通过收取保证金,已经得到相应救济,而到法院起诉的所谓代理人事实上是出资购买权利人的诉权,从事经营的生意人。6此类知识产权商业维权诉讼实质上是维权人以权利人的名义进行的隐名型诉讼。信托型。信托型知识产权商业维权诉讼的维权主体根据法律规定,以合同形式受让获得部分知识产权实体权利和知识产权的诉讼实行权，由此以自己的名义向人民法院提起诉讼。国内司法实践中大量的著作权集体管理组织所开展的维权诉讼活动便属此类。信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益
12、人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。有学者觉得：“在著作权集体管理中,著作权人将权利委托给集体管理组织管理,集体管理组织作为受托人,以自己的名义管理著作权,并由其自己承当相应的法律后果，但行使权利所获得的收益要分派给委托人。可见著作权集体管理组织具有了信托所具有的基本特性。”7担当型。担当型知识产权商业维权诉讼的维权主体根据法律和司法解释的规定与知识产权权利人签订合同受让获得知识产权的诉讼实行权,并以自己名义向人民法院提起诉讼。此类诉讼的一种明显特点是，知识产权权利人只转让诉讼实行权，不转让实体权利,参与诉讼的主体并不享有诉讼标的的实体权利。德国法学界觉得,“自称享有法律上的权利者，
13、即为诉讼的主体，但现实生活中也会浮现参与诉讼的主体和自称享有权利的主体相分离的现象”,这种分离称之为“诉讼担当”。8按照日本学者的观点，诉讼担当是指“第三人替代诉讼标的之权利义务的主体(或者与权利义务主体同步)持有当事人适格,并且该当事人承受的判决效力也及于权利义务主体的情形。”9在知识产权诉讼中,如果法律容许，原始权利人与继受权利人之间的授权行为可以发生诉讼担当。例如,最高人民法院有关审理商标民事纠纷案件合用法律若干问题的解释第条第2款的规定：“一般使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权,可以提起诉讼”，即是一种典型的诉讼担当。著作权集体管理组织的诉讼中也有著作权人只转让诉讼实行权但不转
14、让实体权利的情形。二、知识产权商业维权诉讼的争议及合法性分析现实需要与司法实践。知识产权的无形性决定了知识产权易受侵害的普遍性和防备侵权的高成本性,依托权利人自身的力量不也许有效制止高度分散的侵权行为。并且，知识产权案件的专业性较强,重要合用的是著作权法、商标法和专利法等知识产权专门法及其司法解释，许多案件波及的法律问题和技术问题交错。例如，大量的网络侵权波及到信息网络传播甚至最前沿的“三网融合”、“云视频”等技术问题,需要诉讼代理人熟悉网络技术知识;又如,被控侵权标记与授权商标与否会产生混淆或误认，以及被诉侵权外观设计与否落入授权外观设计专利权的保护范畴,都是专业性很强的侵权鉴定问题，需要诉
15、讼代理人具有丰富的诉讼实践经验。知识产权诉讼的专业性决定了知识产权权利人自身难以有效维权,而必须借助于具有专门知识产权诉讼知识的维权力量。可以说，知识产权商业维权诉讼是专业化、市场化和社会化的社会分工发展的产物。第三方维权机构的介入需要一定的经济鼓励作为动力支持，这就导致了积极维护知识产权权利人权益的同步，也为维权组织过度追求商业利益的极端现象提供了滋生的土壤。尽管法学界对知识产权商业维权诉讼的理论研究尚不够成熟，对这种新生事物的结识尚有不同声音,但为满足日益增长的知识产权司法保护需求,国内司法实务界对知识产权商业维权诉讼予以了积极的回应,并进行着有益的摸索。正如最高人民法院知识产权审判庭孔祥
16、俊庭长所言：“要辩证地看待知识产权维权的商业化,尝试以商业维权行为与否合乎特定知识产权保护的目的(合目的性)、与否有助于激发知识产权的正能量和正价值为原则,判断商业维权的合法性,发挥其积极作用，并以合适的司法措施遏制不合法或者过度的商业维权。”1全国各地法院的积极摸索与实践，为知识产权商业维权诉讼的研究与发展提供了实践根据。不同观点的争议及评析。目前,国内对知识产权商业维权诉讼尚有不同结识,否认意见觉得，知识产权商业维权诉讼是知识产权价值的扭曲,对其不适宜肯定和支持。一方面,知识产权商业维权诉讼有违知识产权的立法宗旨。国内知识产权法的立法目的是保护创新、鼓励创新,但作为实际维权主体的维权承包商购买权利并不是为了正常授权使用的商业经营,其仅仅是为了通过诉讼维权而获取经济利益。如有观点觉得:“从批量诉讼中渔利的维权模式,最后得益的不是作者本人，而是以诉讼为业的人。表面上合法地获取了最大限度的维权收益,但实质上权利人从经营的角度，将维权
