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1、精品范文模板 可修改删除撰写人：_日 期：_第三章 法律解决建设施工挂靠问题的障碍挂靠现象的普遍存在，与我国现行法律监管存在不足有着莫大的关系。无论从立法、司法和行政监管视角来看，都存在着对挂靠行为规制不足的地方，甚至于说放纵了挂靠行为的发展。挂靠施工行为不仅仅挑战了我国现行的法律制度，尤其以资质准入制度，也威胁到了工程质量安全。针对建筑领域的乱象，我国也出台了多部法律、行政法规和部门规章加以规制，在一定程度上也有效的遏制了挂靠行为。但是，由于随着建筑行业的发展，挂靠行为形式也在不断发生变化，产生了众多新形式，立法却依然滞后，跟不上时代发展，使得该违法行为仍然横行于建筑业之中。立法上的不足，也
2、使得在司法和行政上想要更高效的规制挂靠行为显得有些捉襟见肘。第一节 立法的缺陷一、立法缺乏科学性在本文绪论部分，已经对我国当前立法现状展开了分析。立法中虽然很少出现“挂靠”等字眼。但是在立法语言表述中，“借用他人资质”和“企业不得超越资质或使用其他企业的资质进行建筑活动”虽然没有直接用“挂靠”这个词，但其实质上规范了挂靠行为。从目前立法现状来看，我国已经初步建成了建设工程法律体系。建设工程法律体系以建筑法、合同法、招标投标法等法律为主体，住建部门颁布的部门规章和最高法发布的司法解释为辅助的体系。其中，有关挂靠行为的法律规范散布于各类法律法规之中。但是，这些法律法规效力位阶不尽相同，规范内容也都
3、各自为政，没有统一的立法思想，缺乏体系性。这就造成了对挂靠行为的规制虽然有法可依，但是究竟适用哪部法律却成了问题。同时，规范挂靠行为的法律规制大部分过于原则化，缺乏具体可以操作的方案。例如在建筑法中的规定就过于抽象，难以在实践中适用。在住建部颁布的建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）中规定了挂靠行为的具体情形，但是由于法律位阶较低，一般只针对住建部门的行政执法行为具有指导作用。 同时，我国有关立法还具有滞后性。改革开放以来经济的快速发展，带动了建设工程领域的繁荣。工程建设领域不断出现新现象。但是法律的规制却往往跟不上现实的变化。在实践中，出现了越来越多的转包、分包和挂靠的
4、现象。但是迄今为止，法律上未有专门的条款对三者加以区分。同时，工程内部承包在建设施工实践中逐渐成为了一个普遍现象，但是法律对其规制依然是空白。法律的滞后性导致大量的实践问题在法律上找不到解决的办法和出路。二、不完善的资质管理制度在计划经济年代，一切都是分配的，建筑行业自然也不例外。建设工程往往是由政府统一安排的。由有关部门编制计划，将工程项目按照计划分配给有能力且合适的建设单位。为了方便管理和合理分配工程项目，给不同企业授予一定的等级资质。这一种利用资质管理企业的办法一直延续至今。在社会主义市场经济建立后，资质管理制度也进一步完善和发展。为应对新的形势，建设部出台了新的资质管理规定和标准。其主
5、要内容是：“在资质的评价标准上取消了以前以财务为单一评价标准，更加注重全方位考察企业的资信能力，采取了增加银行授信额度指标和企业营业税指标等措施。同时新标准还对企业创新、员工构成和素质提出了要求。” 王东波、刘力作：我国建筑业企业资质管理的发展历程和成就，载环渤海经济瞭望2010年第7期，第66页。在2015年，住建部出台了建筑业企业资质等级标准进一步放宽了资质的条件，在对企业财务的要求上取消了注册资本金和结算收入的规定，增加了净资产的规定。同时，劳务资质不再分类和区分等级。资质管理制度是法律家长主义的体现。法律家长主义认为：“个人的理性是有限的，通常政府是 “智者”和“善意”的，因此在特定情
6、形下，政府可以帮助个人进行选择。” 黄文艺：作为一种法律干预模式的家长主义，载法学研究2010年第5期，第3页。具体到资质管理制度上而言，便是国家为了工程质量安全等公共利益需要，设置资质等级制度来规范和管理建设施工企业。从上述我国资质管理制度演变来看，国家对资质的管理是在逐渐放宽，法律家长主义色彩在消退，但并未完全消失。现行的建筑资质管理制度赋予了住建部门权力，可以将建筑企业分为三六九等。在行使权力过程中，政府不可能做到理论中所宣称的“智慧”和“客观”，因为信息的不对称和权力寻租的存在，也必然无法将资质公平的分配。在当前建设工程领域，资质就代表着工程资源。在资质分配上无法做到公平分配，也意味着
7、建筑资源分配的不合理。这也就是挂靠行为产生的主要原因。因此，我国过于严格的资质管理制度，使住建部门掌握着重大的权力，可以支配着建设工程资源的分配，这是导致挂靠问题普遍存在的原因，这也是解决挂靠问题的主要障碍。第二节 司法的难题一、缺乏统一的认定标准法律制度上的不完善，也使得挂靠行为的认定成为了司法上的难题。虽然建筑法和最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释中，对于借用资质行为作出了规定。但是，这些规定不够具体，只是简单的把挂靠定义为“借用资质”，这使得法官在认定挂靠行为时存在一定的困难。虽然住建部在2014年颁布的建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行
8、）第十一条中列举了挂靠的具体情形，但是其属于部门规章，在司法裁判中只属于参照适用的法律规范。同时，实践中挂靠行为总是会采用各种隐蔽的行为来规避法律，手段层出不穷，这也使得列举式的立法模式始终无法穷尽挂靠行为形式。为了统一认定标准，各个省级法院也不断在司法实践中总结审判经验的基础上，出台了相关司法文件。比如，“北京市高级人民法院出台的北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答在第二条、江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见第 4 条、安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见第4点等。” 唐芬、岳建民：挂靠施工合同的司法适
9、用问题研究，载河南科技大学学报（社会科学版）2015年第6期，第104页。这些司法文件细化了对挂靠行为的认定，以及挂靠行为所衍生的各种法律关系的效力问题。但是，这些司法文件只能在一省范围内适用、效力层阶较低，且各省高院在具体规定上还有相互冲突和抵牾之处。司法文件的混乱，也使得的在具体司法实践中，各个法院适用的标准也不一致。以挂靠行为中与第三人发生法律行为而产生的责任承担问题，实践中就呈现出以下三种截然相反的几种认定标准：（1）将挂靠行为认为是挂靠企业的内部行为，认定挂靠人为被挂靠方的内部员工，由被挂靠人承担责任。 在“ 江苏诚达建筑有限公司与陈浩买卖合同纠纷上诉案”中法院认为虽然王勇和诚达公司
10、存在内部承包施工关系，但相对于整个建设工程而言 ，作为众鑫工程实际施工人的王勇，在其承包的工程范围 内实施施工、买卖等商事行为应当视为诚达公司同第三人发生的外部法律关系。 （2）以挂靠人承担主要责任，被挂靠人承担补充责任。在这种思路下，认定挂靠人是合同权利和义务的实际承担者，被挂靠人出借自己资质存在过错，应当承担相应的补充责任。 在“广州市天河建发贸易商行、清远允建房地产开发有限公司与湖南省第三工程有限公司、刘永保、邵神富、何跃武”一案中，法院认为刘永强在钢材购销合同上签字，且刘永保、邵神富、何跃武三人是合同的实际买受人，应当由他们三人承担清偿货款的责任，作为被挂靠方的湖南省第三工程有限公司承
11、担补充责任。（3）由被挂靠方和挂靠方承担连带责任。这种思路是认定挂靠方和被挂靠方在工程领域中均有过错，均需承担责任。 在“阳东县第二建筑工程公司与广州市南围建材有限公司买卖合同纠纷上诉案中”法院认为，合同是陈进晓以阳东二建的名义签订的，虽未盖阳东二建的印章，但是合同涉及的混凝土是为阳东二建承揽的工程所提供的，并且陈进晓在合同履行中，三次出示阳东二建开具的委托书，因此，陈进晓与阳东二建负连带清偿责任。法官在适用法律时，之所以会对类似的事实作出不同处理结果，是因为缺乏统一的认定标准。这也正是在对挂靠行为的司法规制过程中的一大难题。二、挂靠行为的隐蔽性没有统一的认定标准造成了审判实践中法律适用的困难
12、，挂靠行为的隐蔽性则使得对事实的认定往往存在偏差。如前所述，挂靠行为总是随着实践发展不断变化着自己的形式。为了规避监管，挂靠行为的方式变得越来越隐蔽。就挂靠行为性质本身而言，其就是挂靠方和被挂靠方追求共同利益的一个结合。在挂靠关系中，双方合作的目的是为了实现“共赢”，挂靠方利用了被挂靠方的资质和名气，而被挂靠方则节省了人力成本和时间成本。在进一步的施工合作中，挂靠方为了追求利润，尽可能的将工程项目做好，被挂靠方由于自身资质和承担的风险，也希望项目能够顺利进行。 参见陈琦：建筑行业中挂靠施工法律问题探究，西南政法大学2013年硕士论文，第19页。两者的利益在施工过程中也达到高度统一。挂靠行为本身
13、是违法行为，被我国建筑法所明令禁止。挂靠方和被挂靠方作为利益共同体，自然要想方设法隐蔽挂靠关系，以防止被监管部门所发现。同时，由于挂靠关系只发生在挂靠方和被挂靠方之间，能够证明挂靠关系存在的证据也很难收集。因此，除非发生挂靠方和被挂靠方为了相互推诿责任，自证挂靠关系存在，否则，在司法实践中很难认定挂靠关系的存在。 第三节 行政监管的缺位一、行政机关监管现状由于司法的被动性，很多挂靠行为无法进入司法领域，由法官进行裁判。因此，行政监管在规范挂靠行为中的地位就显得尤为重要。行政机关具有天然的主动性，对违法行为应当积极介入、主动查处。面对建设施工领域内的挂靠行为普遍存在，也正是行政机关施展拳脚，主动
14、作为，规范建筑市场的机会。从住建部每季度公布的建筑工程施工转包违法分包等违法行为查处情况的数据来看：“2018年第一季度共排查出1307个项目存在各类建筑市场违法行为，其中，存在挂靠行为的项目15个，占违法项目总数的1.15%。 住房城乡建设部办公厅：关于2018年一季度建筑工程施工转包违法分包等违法行为查处情况的通报，2018年9月24日最后一次访问。在2018年第二季度，共排查出2312个项目存在各类建筑市场违法行为，其中，存在挂靠行为的项目16个，占违法项目总数的0.69%。”住房城乡建设部办公厅：关于2018年二季度建筑工程施工转包违法分包等违法行为查处情况的通报，2018年9月24日
15、最后一次访问。由此可见，住建部门也是规制挂靠行为的主力军。不过，从住建部公布的数据来看，所查处的挂靠行为并不多，在各类建筑市场违法行为中仅仅占到了1%左右。对此，我们可以通过数据比较来发现一些端倪。从住建部2014年公布数据显示，查处的挂靠行为占各类建筑违法行为的15%。 参见李初望：建设施工企业的“挂靠”法律风险及防范，江西财经大学2018年硕士生论文，第18-19页。数据的变化，显示出住建部门执法取得的效果。但是，这也不能说明住建部门的执法已经完全遏制住了挂靠行为。而且，每年查处的其他建筑违法行为依然很多，且占据很重的比例。近几年曝光出来的安全生产事故来看，不少问题工程都有挂靠施工的现象存
16、在，挂靠行为在这类问题工程中占比居高不下。从这一角度来看，住建部门查处的只是全部挂靠行为很小的一部分。由此，我们可以得到一个完整的结论：住建部门这几年加强执法，一定程度上遏制了挂靠行为的出现，但是对于普遍存在的挂靠行为，住建部门所查处的只是冰山一角，并且挂靠行为并不是住建部门查处的重点。二、原因分析行政机关对挂靠行为漠视，是有着复杂原因背景。在实践中行政机关对于查处挂靠行为总是缺乏动力，主要是受以下原因影响：第一，挂靠行为具有隐蔽性，难以被查处。挂靠行为往往只发生在挂靠人和被挂靠人之间，外人难以知悉其挂靠行为这一事实。因此，除非发生工程质量问题或者内部人员举报，一般行政机关也难以发现挂靠行为的出现。第二，行
