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1、A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering法律解释的合法性二(二)解释的传统与解释学的本体转向启蒙运动为西方资本的开展奠定了理性的根底然而到十九世纪末二十世纪初理性的衰落和非理性的兴起说明近代的理性信仰遇到了前所未有的。为了拯救理性欧州的新者和现象学运动付出了艰巨的努力。反映在社会理上那么是以孔德和斯宾塞为代表的实证自然的观点和体系成为了西方占主导地位的社会理。然而德国社会理的开展那么完全是另一番景象：思辨唯心哲学的根深蒂固的影响以
2、及非理性的兴起和日益壮大不仅使实证社会学在德国不能站稳脚跟而且还使德国的社会学带有浪漫的色彩开拓了社会学中与自然针锋相对的“理解传统的先声最终为形成当代西方社会学中实证自然与反实证主观双峰对峙、两水分流的理格奠定了根底。21于是在此时的德国发生了一场针对英法实证的文化批判从历史学派的罗、兰克一直到生命哲学的代表狄尔泰解释学形成了一股经久不息的洪流“理解的艺术深化影响到了人文社会科学的各个方面。狄尔泰的“我们说明自然我们理解精22的断明确地把作为理解的科学的人文社会科学与自然科学的区别开来。而海德格尔的“此在现象学那么在反对“人类中心的主旨下消融主体性与客体性的对立关系视主体为此在的存在;并且认
3、为理解不是对外在对象的主观行为而是此在自身的根本存在方式从而实现理解释学的本体转向。师承海德格尔的伽达默尔那么创立了系统的哲学诠释学的体系：他开展了海氏前见的理认为前见不仅不是狄尔泰、施莱尔马赫所言的主体应竭力消除的理解的障碍而且是理解不可缺少的前提：我们的过去不仅使我们有了体验的可能性同时也是我们理解的根底“理解本身不是被视为主体性的一种行为而是进入传播之中过去和如今在此不断地调和。23经过这样的“视域交融解释学防止了纯粹主观和客观的解释并且在不断的“理解的循环中“存在得以被理解而“此在之偏见也不断得到重估与修正由此文本的意义和理解者在不断的交互影响的过程中意识到自己的历史性和有限性并不断地
4、向着将来筹划。24从伽氏的解释学理我们发现伽达默尔解释学的经历辩证法已成功地融主观与客观于一炉以解释学为走向对真理性的探求。这是哈贝马斯在解释学领域展开理批判的前提他“对伽达默尔的哲学诠释学作了系统的批判并认为伽达默尔的理具有相对倾向及其对海德格尔存在根底缺乏批判性的反思。25作为对“合法性问题具有深化见解的思想家前辈思想家家马克斯和伽达默尔的理为哈氏“合法性理的形成提供了批判的根底。(三)哈贝马斯对法律解释合法性理的完善与深化哈贝马斯解释学理的一个根本预设是区分了系统与生活世界。他把社会分为非语言支配的领域和语言支配的领域前者为系统后者为生活世界。在系统中主导的内容为形式理性即目的合理性以及
5、实现该种理性的工具;而在生活世界其主导内容是通过意义的交流行为和话语的交流实现人们之间的沟通与理解。26哈氏的此种区分意义重大它明确了形式理性和交往理性发生作用的场域明晰了合法性逻辑构造的层次和连结方式是开展对的合法性理和伽达默尔解释学的合法性观点进展批判的支撑性架构。如前所述虽然注意到形式理性的理构造不仅包括而且也包括认识从而把价值判断纳入其中;他对法理型统治的合法性的阐述那么强调形式理性之外对合法性信仰的不可缺少但他的合法性信念仍旧是经历性的。在哈贝马斯看来合法性理的缺陷在于两点：其一是意志权利观即认为只要统治者可以贯彻其意志并使被统治者服从其统治就获得了合法性;其二是把法理型权威看作是人
6、们对法律的形式上的成认。而这种合法性的信念本质上仅仅意味着“合法律性(legality)是一种纯粹形式的合理性它并不能为法律解释的合法性提供一个判断的的错误在于混淆了合法性的意义和经历意义合法律性要获得合法性的意义有关善恶的价值判断将是不可缺少的。所以“行为的根本的有效性在任何场合中都意味着可以用话语加以证(起码在潜在意义上是这样)。假如有约束力的是合法的即假如它们能不受详细的权利运作和明显的制裁威胁所左右而形成那么它们就应该被视为公认的实现。27也就是说一项有约束力的法律的合法性在于它必须表达交往行为的普遍要求它必须经得起理性的批判和公众讨的检验。哈贝马斯对伽达默尔“合理性观点的批判集中在伽
7、氏所持的只成认合法性的详细理根底而否认合法性普遍原那么的认识上。伽氏认为“合法的东西以及我们在对自己或者对别人进展判断时肯定的东西和反对的东西是从仁慈和合法的东西中产生的。但是这种合法的东西获得自己的规定性首先是在详细的、的情况中而这种的情况中不是运用一般规那么的情况。28哈贝马斯对此批评道：假如哲学的伦理学和统治理同全体居民的日常意识中包含的东西没有区别假如哲学的伦理学和理不用其他方式去占有日常意识所包含的东西那么它就不能充分地把合法的统治同的统治区别开来。29因此合法与否是不能以非理性的狂热和被迫的顺从为根据的合法性的根底只能通过日常交流所表达的合法性信念的批判性重建才能确立合法的法律和制
8、度必须以符合人们而普遍的利益为前提通过理性反思和批判才能得到检验。这样经哈氏批判理梳理的合法性概念就同真理建立起了一种内在的关联而真理在意义上不过是理性的共识那么理性与、共识与就具有了内在的联络这一思想为合法性概念的澄清提供了真理的根底。30哈贝马斯的合法性理同法律解释学是不可分的。首先哈氏认为判决和法律解释会引起合法性问题合法性反映了一个社会的构造冲突。他说：“只要研究一下行刑(判决)史人们就会看到构造冲突是这种传统社会所固有的而且必定不断地渗入到合法性的之中。31其次哈氏认为制度的合法性与其对自身的证亲：“合法性的意思是说同一种政策制度联络在一起的被成认是正确和合理的要求对自身要有很好的证
9、。32德沃金亦认为法律制度存在于对法律理的最正确阐释和证之中可见合法性问题乃是法律解释的根本问题。再次哈氏对合法性与合理性的区分为我们最终建构法律解释合法性的逻辑构造提供了根底。哈氏把社会划分为系统和生活世界在此根底上他在?合法化?一书中将社会系统的倾向区分为合理性和合法化33前者是系统后者那么是生活世界的“认同。哈氏认为：“任何一种系统假如它不抓合法性那么它就不可能永久地保持住忠诚心这也就是说就无法永久地保持它的成员紧紧地跟随它前进。34而假如这样社会就会溃垮。作为把维护社会根本秩序为己任的法律制度要在活动中不断地赢得人民的忠诚心或认同、信仰合法性就成为它的必然追求也同时构成判决中法律解释的
10、根本界限。无忠诚心还是信仰哈氏把人民的“认同提升到了合法性构造的具有意义的位置这一点尤为重要。第四明确了合法性的概念使合法性最终与真理性内在关联并与合理性、合法律性区分开来从而使我们最终建立法律解释合法性的逻辑构造成为可能。三、法律解释合法性的逻辑构造在我们试图对法律解释合法性的逻辑构造做出理描绘之前必须确立一个经历的前提即应对法律的合法性问题和法律解释的合法性问题作出恰当的区分。法律的合法性问题本质上是一个价值判断或之善恶问题。人人皆知亚里士多德的法治的两个构件的理：法律必须是制定得良好的法律同时制定得良好的法律必须得到普遍的遵守法治才能成立。然而现实生活中的法律并非总是良法“一项判例、规那
11、么、原那么或政策虽既不是公正的又不是道德所要求的但可能是法律;“并非只有正义的规那么才能成为法律上的规定35这有时是比正义更为普遍的现象。假如法律本身是不公正的那么无法律推理的过程如何严正义仍旧不可能实现。这里法律判决的结果能否得到合法性成认和推理、解释没有必然的联络由法律自身的性质引致的合法性我们称之为法律的合法性问题它不是法律解释合法性问题范围内所要讨的。所以欲确立法律解释合法性的逻辑构造就必须坚持这样的前提：即法律解释所依凭的法律必须在道德上是良法;合法性逻辑构造所要解决的问题只能是如何断定一项良法的判决结果是否是合法的以及推理、解释、判断的整个过程中某个环节的合法性问题从而建立起过程合
12、法性的根本框架。如前已述和哈贝马斯都对“合法性理作出了奉献的形式合理性的理构造和合法统治类型的理构成了西方“合法性理的元理是现代性的经典建构;而哈贝马斯那么在批判及伽达默尔合法性理的根底上从道德的角度对法律制度作出了价值评判极大地丰富完善了“合法性的体系;当代社群理的主将查尔斯泰勒那么对西方文化传统的深化分析通过透视“我们的道德和精直觉背后的背景状况提出了“认同的 36这一现代理洞见使我们对合法性的探求深化到了人类生活的精文化的历史分析到达了前所未有的深度。所以笔者认为一个有效的法律解释合法性的逻辑构造必须是综合诸位理精华的结果而且必须具有理理性的内在构造即它必须符合判决的根本思维。法律解释源
13、于一般法正义与个别法正义的紧张：一般法正义是指由立法者确立的表达在一般法律中的价值追求。个别法正义那么是对详细的人和事适用法律所获得的正义“一般法正义和个别法正义间存在着由两者不同的品性所带来的紧张关系即法律所表达的一般法正义的普遍性、确定性和现实生活中个别法正义的特殊性、变动性的矛盾关系。37要实现这种由一般法正义向个别法正义的转变法律解释是不可缺少的桥梁;法律解释也因此在理中表达为一个能动的过程。它不但“显示的价值而且因为在这一过程中道德起着更重要的作用因此更具有一种伦理学的价值。38那么作为形式判断的过程要实现这样的要求法律解释的合法性构造应当是由形式理性的法律推理、“价值理性的价值判断
14、和交往理性的社会认同构成的完善的法律社会过程。现分阶段阐述如下：(一)法律解释的形式理性阶段：法律推理法律解释的形式理性阶段就是根据目的工具的要求严格按照法律推理的逻辑得出案件的结。详细地说对于普通法系的法官而言法律推理的主要形式是类比推理核心是遵循先例的原那么。在普通法系审讯的逻辑起点是案件它以已有的判例作为推理和判断的根据以类比为主要的推理其根本要求是同样的案件同样判决整个过程典型地表达了经历的形式理性的特征。而在大陆法系审讯的起点是规那么而非案件规那么是于案件发生前就已制定出来的它被罗列在各种之中法官无权无视任何一项可以适用的制定法规那么法官的任务在此阶段只是机械地适用规那么而对规那么的
15、适用过程那么可以描绘为在中“发现法律并进展法律推理直至作出对案件的判决。39法律推理的三段即法律适用过程中的思维逻辑构造是：(1)TR(具备T构成要件者应适用R法律效果);(2)S=T(待决案件符合T构成要件);(3)SR(该待案件应适用R法律效果)。然而这两种推理形式都有其自身的弱点诚如伯顿所言“真正推理高度依赖场合。而世界上不可能有两个完全一样的案件所以这样一种后果就是难以防止的：“之所以难以明确表达那些可加以形式地适用而不产生某些荒唐法的规那么原因之一就是这种对场合的依赖40对场合的依赖又开展出了普通法上的“区别技术。类比推理的这种困难要求法官有极高的素质不仅要有足够的知识、丰富的经历和
16、职业的敏感其自身还应成为正义之化身的“半半人的人物。而演绎推理的缺陷在于“演绎推理在很大程度上会使人误入歧途即在实际上并非由规那么支配一个案件的结果时也可能看似如此。41演绎推理的上述缺陷的根本原因在于人类理性的不完善性和法律自身的保守性。人类的理性总是有缺陷的理性的建构并不能囊括一切当前和将来的而法律的稳定性要求又使得它总是落后于现实如是那么法律总是不健全不完善的即便它采用了抽象的表达语言也是如此。更何况如同后现代学者所指出的语言由于存在“在场和“离场的不同境遇即使它是被精心表达的也会充满断裂和歧义。42综合二者我们可以认为严格的法律推理并不能保证法律正义的实现“法律推理并不产生法律的正义性或合法性。43马克斯在阐述“形式合理性的法律时已明确地认识到这一点并提出了形式理性的理构造加以修正以并保证目的工具理性的有效性。所以当法律体系可以提
