立法法重点

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1、对立法法几个问题的认识第九届全国人民代表大会第三次会议通过的中华人民共和国立法法于2000年7月1 日正式施行。立法法属于宪法性规范范畴，学习和掌握立法法的主要内容和精神，对提高司 法人员的法的观念，指导司法实践有十分重要的意义。关于立法活动的法律规范，现除了立 法法外，此前，还有宪法、全国人大通过的各国家机构的组织法，全国人大常委会授权国务 院或者有关地方人大及其常委会和政府制定相关法规、规章的决定；此后，国务院依据立法 法制定了三个行政法规：行政法规制定程序条例、规章制定程序条例、法规、规章备 案条例，法律规范较多，内容十分丰富。本文只就立法法的几个问题谈些粗浅的认识1。一、法的范围这里讲

2、的法的范围实际上就是指立法法调整的范围，也就是说哪些“法”的制定、修改和 废止活动受立法法的调整。关于这一问题在立法法的起草和审议过程中有较大的争议和分 歧。有的主张立法法的调整范围只应限定于国家最高权力机关制定的法律；有的主张可限于 法律和地方权力机关的法规；有的主张包括法律、行政法规、地方性法规；有的主张应包括 法律、法规和规章；还有的主张军事法规、规章及我国缔结或者参加的国际条约也应纳入调 整范围。经反复研究、协商，最后通过的立法法的调整范围是：（一）法律。法律属于全国人大及其常委会的专属立法权，具体范围立法法第8条明确规 定了 10项。法律的制定实际又分有层次，全国人大制定和修改国家的

3、基本法律；全国人大常 委会制定和修改全国人大制定的法律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，全国人大常委 会可以对全国人大制定的法律进行部分补充和修改。（二）行政法规。国务院根据宪法和法律，制定行政法规。（三）地方性法规。依法享有立法权的地方权力机关可以制定地方性法规，包括：1、省级人大及其常委会制定的地方性法规；2、较大的市的人大及其常委会制定的地方性法规。“较大的市”是指：省级人民政府所在地的市；经济特区所在地的市：经国务院批准的较 大的市。（四）自治条例、单行条例。民族自治地方的人大（不包括它的常委会）有权制定自治条例、 单行条例，对法律和行政法规的规定作出变通规定。但自治区的自治条例、单

4、行条例须报全 国人大常委会批准后生效；自治州、自治县的自治条例、单行条例须报省级人大常委会批准 后生效。（五）规章。亦称行政规章，是国家行政机关依职权制定的针对某一类事件或者某一类人 作出的一般性规定。包括部门规章和地方政府规章。1、国务院各部门可以制定部门规章。如果属于涉及国务院两个部门以上职权范围的事 项，或者由有关部门联合制定规章，或者提请国务院制定行政法规。2、省级人民政府可以制定地方规章。3、省级人民政府所在地的市政府、经济特区所在地的市政府、经国务院批准较大的市 的政府可以制定地方规章。应当注意的是，地方政府规章只能由政府制定，而政府各部门无权制定。另外，军事法规、规章不属社会行为

5、规范，没有纳入立法法直接调整的范围;立法法对 我国缔结或者参加的国际条约也没有作出规定；宪法是所有法律的依据，具有至高无上的效 力，因此宪法不在立法法调整的范围。由此可以看出，现行立法法并没有涵盖所有的立法活 动，当然，立法法所规定的基本原则和精神在其他立法活动中是应当参照和贯彻的。二、法的效力法的效力等级是有高低之别的，立法法对此作了较为明确的规定，它涉及到同位阶的法 律规范之间和不同位阶的法律规范之间的效力问题。法的效力关系到法律规范的制定和适用 两个领域。在法的制定中，效力等级低的法律规范不得与效力等级高的法律规范相抵触。在 法的适用中，效力等级高的法律规范具有优先适用的效力。因此搞清各

6、法律规范之间的效力 等级关系是十分重要的。由于同位阶的不同法律规范之间的效力等级相同，因此其适用规则 本文放在下一节“法的适用”中讲，此处主要讲不同位阶法的效力等级。效力等级高的是上位 法，效力等级低的是下位法。（一）宪法具有最高等级的效力。宪法是国家根本大法，处于法律规范的最高位阶，具有 最高的效力，一切法律、法规都不得与其相抵触。（二）法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。法律是国家最高权力机关制定的规 范，共效力仅低于宪法，但高于其他一切规范性文件，其他规范性文件都不得与法律相抵触。（三）行政法规的效力高于地方性法规、规章。国务院作为中央人民政府，其制定的行政 法规的效力高于地方权力

7、机关和政府的法规、规章，是保证国家法制统一的需要。（四）地方性法规的效力高于本级和下级政府的规章。权力机关制定的法规的效力高于政 府制定的规章是我国宪政体制决定的。（五）省级政府的规章的效力高于本行政区域内较大的市的政府规章。这是上下级政府之 间的领导与被领导的行政管理体制要求的。（六）自治条例和单行条例在各民族自治地方具有优先适用的效力。虽然自治条例、单行 条例具有优先于法律、行政法规适用的效力，但立法法第88条规定全国人大及其常委会 有权撤销自治条例和单行条例。那么，就有一个如何理解二者之间的效力关系问题。笔者认 为，二者之间不宜用法的位阶进行解释，总不能认为自治条例、单行条例的位阶高于法

8、律、 行政法规。可以考虑，自治条例和单行条例是基于法律的特别授权作出的特别规范，因而用 “特别授权优先”的规则来解释较为恰当。自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对 法律和行政法规的规定作出变通规定，这既是一种特权，又是与一般的地方性法规重要的区 别，因为一般地方性法规是不允许变通法律、行政法规的规定的。有关法律、行政法规的变 通规定问题在一些部门法中也有规定。但是，变通法律、行政法规的权限，不同的法律作了 不同的规定。1、规定只有省级人民代表大会才有变通权。如刑法第90条，规定民族自治地方的自治 区或者省的人大可以对刑法作出变通或者补充规定。该法没有规定自治州、自治县人大也有 此权力。

9、2、规定自治区、自治州、自治县都有变通权。如民法通则第151条，婚姻法第50条、 民事诉讼法第17条、继承法第35条、收养法第32条等法律规定，自治区、自治州、自治县的 人大都有权作出变通或者补充规定。但没有规定下辖有自治州、自治县的省和直辖市的人大 有此权限，只规定省的人大常委会对自治州、自治县制定的自治条例、单行条例有批准权。3、立法法第66条关于变通权的规定与上述第2种基本相同，即自治区、自治州、自治县 人大均有权对法律和行政法规的规定作出变通规定。分析上述三种变通权的规定，我们会发现第1种刑法的规定与第3种立法法的规定之间出 现了法律冲突，这就是自治州、自治县人大对刑法是否具有变通权?

10、难以确定这两个法律的 效力及如何适用。首先，两法均是由全国人大制定的基本法律，处于同一位阶，不存在孰高 孰低的问题。但是，关于变通权的规定，刑法显然是特别法，立法法是一般法，根据特别法 优于一般法的规则，应当适用刑法，自治区和省的人大有变通权，自治州、自治县人大无变 通权；然而，刑法是1997年施行的，立法法是2000年施行的，根据新法优于旧法的规则，应 当适用立法法，自治区、自治州、自治县人大有变通权，省的人大没有变通权。这就出现新 的一般规定与旧的特别规定不一致，无法确定如何适用，根据立法法第85条，只能由全国人 大常委会裁决。（七）经济特区法规在经济特区范围内具有优先适用的效力。这是因为

11、经济特区所在地的 省、市人大及其常委会根据全国人大的授权决定制定的特区法规，可以变通法律、行政法规 和地方性法规，因此具有优先适用效力。但这与经济特区所在地的市的人大制定的地方性法 规是完全不同的，后者不能变通法律。国务院各部门的部门规章之间，部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的 权限范围内施行。三、法的适用法的适用与法的效力是紧密相连的，法的效力是法的适用规则的基础，法的适用规则主 要是解决法律规范之间发生冲突时如何选择适用法律规范的问题。对此，立法法作了专章规 定。（一）上位法优于下位法。不同位阶的法律规范发生冲突时，应当选择适用上位法。（二）特别法优于一般法。这是指同一机关制

12、定的法律规范，特别规定与一般规定不一致 的，应当适用特别规定。这种不一致的情况可能出现在同一部法律规范之中，也可能现出在 同一机关制定的不同法律规范之中。如刑法第233条过失致人死亡罪的规定与133条交通肇事 致人死亡犯罪的规定就是一般法与特别法的关系：交通肇事致人死亡构成犯罪的，应当适用 特别法第133条定罪处罚。又如刑法分则第3章第1节，该节的第140条规定了生产、销售伪劣 产品罪，随后的第141条至第148条又规定了生产、销售几种特定伪劣产品的犯罪，后者是特 别法，生产、销售后者特定的伪劣产品，应当适用各特别法条定罪处罚。但该节的第149条 又特别规定了“重法优先”原则，因而第149条相

13、对于第14 0条至第148条来说，又是特别法， 此时就应当根据第149条规定的原则，选择适用法条定罪处罚。（三）新法优于旧法。当同一机关前后制定的法律规范就同一事项都有规定时，应当适用 新的规定。（四）不溯及既往原则。新的法律规范溯及力的基本原则是不溯及既往，反对不教而诛， 保证人们的安全感，这是当今世界各国普遍认可并实行的法治原则的基本要求。但这一原则 并非是绝对的，当为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作了特别规定的， 新法可以溯及既往。如刑法规定当新法对行为人更为有利时，新法具有溯及力。又如，在合 同法颁布后，最高法院作出的关于适用 中华人民共和国合同法若干问题的解释（一），

14、 对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律，合同无效，而适用合同法，合同有效的， 则适用合同法。这样，更有利于维护正常的交易秩序，更有利于保护当事人的合法权益。（五）法律规范冲突的裁决。立法法对同位阶的法律规范之间对同一事项的规定不一致， 发生冲突，不能确定如何适用时，建立了裁决机制。1、法律之间对同一事项的规定，新的一般规定与旧的特别规定不一致的，由全国人大 常委会裁决。2、行政法规之间对同一事项的规定，新的一般规定与旧的特别规定不一致的，由国务 院裁决。3、同一机关制定的地方性法规、规章，新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制 定机关裁决。4、地方性法规与部门规章之间的规定不一致的，由

15、国务院提出意见，认为应当适用地 方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规；认为应当适用部门规章的，提请全国人大 常委会裁决。5、部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间不一致的，由国务院裁决。国务院2001 年公布的法规、规章备案条例第15条规定“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之 间对同一事项的规定不一致的，由国务院法制机构进行协调；经协调不能取得一致意见的， 由国务院法制机构提出处理意见报国务院决定”。第18条规定“根据本条例第1 5条作出的处 理结果，可以作为对最高人民法院依照行政诉讼法第5 3条送请国务院解释或者裁决的答 复”。人民法院审理行政案件，以法律、行政法规、地方性法规为

16、依据，并可以参照部门规 章和地方规章。部门规章之间、部门规章与地方规章之间不一致的，由最高法院送请国务院 解释和裁决。根据法规、规章备案条例，经国务院法制机构协调一致的意见，人民法院 应认可系对冲突的有效裁决。6、根据授权制定的法规（含根据授权制定的行政法规和经济特区法规）与法律不一致的， 由全国人大常委会裁决。关于法律规范之间的冲突，还有两种情形，立法法没有作出明确规定:1、省级地方性法规与本辖区内较大的市的地方性法规不一致的。有学者主张，这两种 法规的效力等级是一样的，因此，应当由省人大常委会裁决2。笔者不赞同这种观点。虽 然不能肯定说省级法规的效力高于较大市的法规，但根据立法法第63条第2款，关于较大市 制定的法规不得与本省、自治区的地方性法规相抵触，以及较大市的法规须报经省、自治区 人大常委会批准后方