民事诉讼 重点

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1、民事诉讼法学重点提示和答题策略一、重点提示（一 ）民事诉讼概述：诉的种类、诉讼标的、民事诉讼法律关系，尤其在民事诉讼法律 关系部分容易考察考生将民事诉讼法律关系与行政法律关系的区分理解。（二 ）诉讼管辖：民事诉讼管辖是民事诉讼程序的前提和重要部分，又兼具其内容丰富， 类别繁多，实践性较强，故历来是律师资格考试的重点所在。在诉讼管辖中，相对来说，地 域管辖、协议管辖与级别管辖的结合考察、专属管辖、移送管辖是重点所在。（三 ）诉讼参加入：诉讼参加入制度一块和管辖一样，整个是民事诉讼制度的重要部分， 是律师资格考试考察的重点所在。其中当事人的种类、当事人的诉讼权利和诉讼义务、共同 诉讼的概念、共同诉

2、讼人的概念和种类、诉讼第三人的种类、诉讼代表人制度的应用是重点 所在。（四 ）民事诉讼证据：证据的种类、证明对象与待证事实、举证责任。（五 ）几项民事诉讼制度：期间、送达方式、调解制度、财产保全的种类、范围和程序 以及先予执行制度。（六 ）诉讼程序：诉讼程序是整个民事诉讼制度的核心内容所在，故从简易程序、一二 审普通程序到审判监督程序整个都是考察重点，要求考生不仅能完全熟悉程序的运行过程， 而且更加注重考生对这些程序制度的理解，能加以实际运用以解决问题。另外，在这其中， 第二审程序与抗诉主体的资格以及抗诉的条件问题是近几年出现频率较高的部分之一。（七 ）非讼程序：督促程序的运用、有关支付令的效

3、力问题、公示催告程序的运用、破 产程序是重点所在。（八 ）民事裁判与执行：执行程序的运用与执行过程中间题的解决，如执行中止、执 行终结的条件，执行异议等。（九 ）涉外民事诉讼程序：涉外民事诉讼管辖的种类与运用、涉外财产保全是重点所在二、答题策略上面分析了民事诉讼法案例的出题重点所在，但考生除了在微观方面对重点有所把握 外，在宏观方面对民事诉讼制度须有一个整体的融会贯通的理解，只有这样，才能说对民事 诉讼法的复习有了一个较好的掌握。其实，光做到这个层次上还是不够，考生应力求将民事 诉讼制度与民事实体法律知识、刑事诉讼制度、与行政诉讼制度的掌握整合起来，这样才能 说是彻底的掌握好了应付律师资格考试

4、所需要的民事诉讼法律方面的知识。1996 年 5 月，三门峡市思瑞公司与银川市水果批发公司在三门峡市订立了一份购思瑞公司 于 1996 年 7 月底前供给水果批发公司苹果2 千件，每件 30 斤，每斤单价为1 元钱，共计货 款6 万元。同年7 月，思瑞公司将苹果运至水果批发公司所在的银川市火车站，并将苹果卸 在该火车站货场里，被告以苹果不符合合同规定的质量为由，拒绝提货和支付货款。因天气 炎热，在货场里的苹果开始腐烂。思瑞公司在来不及起诉的情况下，申请法院对苹果采取措 施。法院在接到申请后，在5 日后，裁定变卖这批苹果。现问：（1）思瑞公司是否有权申请法院处理苹果？（2）法院在接受申请时，应要

5、求思瑞公司履行什么义务？（3）法院在 5 日后作出裁定，是否正确？为什么？（4）依照有关法律，思瑞公司应向哪个法院提出处理苹果的申请？（5）如果思瑞公司要起诉，可以向哪个法院提起诉讼？（6）思瑞公司必须在什么期间内提起诉讼，否则法院解除财产保全？答案：（1）思瑞公司有权申请法院处理苹果。（2）思瑞公司应当为此提供担保。（3）法院5 日后作出裁定是错误的。应在接受申请后48小时内作出裁定。（4）应向银川市人民法院提出申请。（5）应向银川市人民法院提起诉讼。（6）思瑞公司应在15 日内起诉。（1）该公司的行为属于诉前财产保全行为，诉前财产保全，是指在起诉前人民法院根据 利害关系人的申请，对被申请人

6、的有关财产采取的职制措施。依据民事诉讼法 第 93 条规定； 利害关系人的申请，对被申请人的有关财产采取的强制措施。依据 民事诉讼法第 93 条规定：利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会 使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取保全措施。 本案中，苹果属于时鲜果品，如果不及时处理，就会带来构极大的财产损失，因而 思瑞公司有权向法院提起诉前财产保全措施。 （2） 因为思瑞公司的申请属于诉前 财产保全。依据民事诉讼法第93 条第1 款规定，思瑞公司应当为此提供担保， 不提供提保的，法院驳回申请。（3）因为依据民事诉讼法第93 条第2款规定，人民法院接受申请后，必须在

7、48 小时内作出裁定。（4）依据民事诉讼法的有关规定，诉前财产保全，由当事人向财产所在地的人民 法院申请。本案中，财产所在地是在银川市水果批发公司，因而思瑞公司应向银川 市人民法院提起申请。（5）我国民事诉讼法第24 条和民事意见第31 条分别规定，在人民法院 采取诉前财产保全后，申请人起诉的，可以向采取诉前财产保全的人民法院或者其 他有管辖权的人民法院提起。因合同纠纷提起的诉讼，由被告所在地或者合同履行 地人民法院管辖。在本案中，采取诉前财产保全措施以及合同履行地点都在水果批 发公司所在的银川市，因农工贸易应向银川市人民法院提起诉讼。（6）我国民事诉讼法第93 条第 3 款规定，申请人在人民

8、法院采取保全措施后 15 日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。因此，本案中，思瑞公司必须在15 日内提起诉讼，否则法院解除财产保全。1992 年底，连年亏损的大型国有企业建材集团未经其上级主管机关该市工业局的同意，即 于 1993 年 12 月 8 日向人民法院提出破产申请，并提交了有关的会计报表，债务清册和债权 清册。人民法院收到破产申请后，经审查决定于12月 17日立案，并指定审理员谢某独任审 理此案。12月28日，人民法院发布公告，通知建材集团的债权人前来申报债权。1994年 3 月5 日，召开了第一次债权人会议，由人民法院从有表决权的债权人中指定的会议主席主持， 这时建材集团的主管

9、部门工业局向债权人会议申请对建材集团进行整顿，债权人会议由有表 决权的债权人的过半数通过决议，其中所代表的债权额，占无财产担保债权总额的半数，同 意建材集团进行整顿。在整顿期间，建材集团的财务状况继续恶化，1994 年 6 月 5 日债权 人会议申请终结整顿，人民法院裁定终结对建材集团的整顿，宣告其破产。1994年 6月25 日成立清算组，接管了建材集团。清算组经过讨论提出了破产财产分配方案，将破产财产优 先拨付破产费用后，首先清偿了建材集团所欠职工工资和劳动保险费用，剩余的破产财产不 足以支付建材集团所欠的税款和破产债权，清算组决定按比例分配。该破产财产分配方案未 经债权人会议讨论，由清算组

10、直接报请人民法院裁定并执行。破产财产分配完毕后，清算组 向人民法院提请了终结破产程序，并向建材集团原登记机关办量了注销登记。 该破产还债 程序中有哪些错误？请简要说明理由。参考答案;答案：该破产还债程序的错误及简要理由如下：（1）该建材集团属于全民所有制企业，应当适用企业破产法（试行）的规定。建材集 团在未经其上级主管部门该市工业局同意的情况下，向人民法院申请宣告破产，不符合法律 规定。企业破产法（试行）第 8 条规定：债务人经其上级主管部门同意后，可以申请宣 告破产。（2）人民法院在收到破产申请后，应在7日内决定是否立案，即应于12月 15日前立案， 而不应于12月17 日才立案。3）人民法

11、院受理破产案件后，应当组成合议庭进行审理，而本案中却由审判员独任审理。（4）人民法院受理破产案件后，应当在10 日内发布公告，即应于12月 27日前发布公告。（5）第一次债权人会议应由人民法院召集主持，并应在债权申报期限届满后15 日内召开。 债权的申报期限应为3 个月，可在本案中，1994年3月 15日召开的由债权人会议主席主持 的第一次债权人会议是不正确的。（6）企业债权人申请破产的，被申请破产的企业的上级主管部门可以申请对该企业进行整 顿，而建材集团是自行申请破产的，因此不应当进行整顿。（7）通过和解协议的决议，须 由债权人会议中占无财产担保债权总额的2/3 以上方可通过，而不是本案中所

12、指的有表决权 的债权人的过半数通过。（8）清算组应于企业被宣告破产之日起15 日内成立，本案中清算组在建材集团被宣告破 产后 20 日后方成立。（9）破产财产的分配，须经债权人会议讨论通过，报人民法院裁定执行。本案中，未经债 权人会议讨论通过的破产分配方案不应直接报请人民法院裁定。（10）破产财产中，破产企业所欠税款应优于其他破产债权先受偿，而不是同一顺序按比 例受偿。 解题思路本题之设计思路是找错。关于该类题目的解答策略，本书已有较多论述，此处不赘述。破产 的程序性很强，通过本题的作答，考生即可以对破产程序进行宏观把握，又有利于掌握具体 规则的细微之处。1996 年 7 月，石家庄市奥龙健身

13、房与广州市健身器械公司签订了一份购销合同。合同中的 仲裁条款规定：因履行合同发生的争议，由双方地商解决；无法协商解决的，由仲裁机构 仲裁。1996年9 月，双方发生争议，奥龙健身房向其所在地的石家庄市仲裁委员会递交了 仲裁申请书，但健身器械公司拒绝答辩。同年11 月，双方经过协商，重新签订了一份仲裁 协议，并商定将此合同争议提交该健身器械公司所在地的广州市仲裁委员会仲裁。事后奥龙 健身房担心广州市仲裁委员会实行地方保护主义，偏袒健身器械公司，故未申请仲裁，崦向 合同履行地人民法院提起诉讼，且起诉时说明此前两次约这仲裁的情况，法院受理此案，并 向健身器械公司送达了起诉状副本，该器械公司向法院提交

14、了答辩状。法院经审理判决被告 某健身器械公司败诉，被告不服，理由是双方事先有仲裁协议，法院判决无效。现问：（1） 购销合同中的仲裁条款是否有效？请说明理由。（2）争议发生后，双方签订的协议是否有效？为什么？（3）原告奥龙健身房向法院提起诉讼正确与否？为什么？4） 人民法院审理本案是否正确，为什么？ （5） 被告健身器械公司的上诉理由是否正确，为什么？（6） 被告是否具有上诉权？为什么？参考答案：（1） 仲裁条款无效。因为该仲裁条款未指明具体的仲裁委员会，致使无法履行而无效。（2） 双方重新签订的仲裁协议有效。因为该协议指明了具体的仲裁委员会。（3）起诉不正确。因为双方的仲裁协议有效，就排除了法院的管辖权。（4）人民法院的审理合法。因为原告起诉后，被告未提出管辖权异议，视为人民法院有管 辖权。（5）上诉理由不成立。因为本案中人民法院的审理和判决都是有效的。（6）被告享有上诉权。因为无论上诉理由是否正确，被告享有上诉权并不受影响。