法治进程中的中国民法

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1、法治进程中的中国民法纪念民法通则施行20周年龙卫球 中国政法大学 专家 当今中国的法治进程,既可以将17年启动的改革开放、恢复民主与法制建设视为开端,也可以以1982年宪法作为起点。然而，某种限度上说, 18年月2日通过和发布、1987年月1日正式施行的民法通则是其过程中的一种新里程碑,这是由于民法的出席对于这场法治进程具有独特的实质意义。按照康德的说法，民法是那种“不需要向外发布的法律的体系”, 1因而也是所有法律的内在基本,由此推导，民事立法实际便是对那种内在法律体系或者说法律内在基本的意识觉醒。因此，今天来回忆一下民法通则所启动的法治新历程以及民法在中国这法治建设中的独特奉献,是有必要的

2、。从这里,我们也可以进一步思考一下民法和法治发展的将来取向。 一、“法治”的两个层面 197年之后的中国,进入到以改革开放为主旋律的转型时期,也是将法治奉行为国家政制原则的新时期。982年中华人民共和国宪法第5条在“法律至上”的意义上初步承认了法治原则，其中,第3款规定，“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团队、各公司事业组织都必须遵守宪法和法律”；第款规定,“一切违背宪法和法律的行为,必须予以追究”;以及第5款规定，“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”。99年宪法修正案第13条进一步全面宣示法治原则：“宪法第五条增长一款，作为第一款,规定：中华人民共和国实行依法治国,建设社会

3、主义法治国家。” 但是,有关法治的理解,或者说有关什么是“依法治国”的理解,对于我们这个历史上长期以来习惯于人治,或者说,虽然注重法律的作用，也只是习惯于在工具的意义上加以使用的国家来说,不是一件可以一挥而就的事情。然而由于1986年民法通则的出台和施行,中国社会在法治的观念上开始深化。我们开始意识到,法治至少具有两个方面的含义:一种是形式意义的,即法律至上,或者说法律应当具有无上的权威。实现这一目的的核心在于司法与行政分离、行政节制以及司法权的独立。这些年来,这些年来,这方面的努力和呼吁显而易见。另一种是实质意义的,这是由民事立法所启示的一种结识,即法治必须是一种“依理之治”,这种理,就是市

4、民社会的内在机理或曰市民法,它是法律的内在体系或者说内在基本。 法治的对立面,既涉及“人治”,也涉及“依力而治”,其实在西方初期政治家那里就已经提出。法治思想最初由亚里士多德倡导,后由中世纪的马西利乌斯和启蒙时期的孟德斯鸠发展,成为当今主流政治文化。亚里士多德(公元前34 - 前22)一方面提出“法律主治”的思想,区别于人治或者说柏拉图的哲学王主治。她觉得,城邦必须预先有某种安排，以载明什么时候由谁来做什么决定;城邦的决定出于法律的形式才是合宜的，由于法律主治是一种实践智慧之治,而非激情之治。她还觉得，就是睿智而知节制的统治者，如果手握行政权,也不值得信任。 2孟德斯鸠进一步觉得,法治是有合法

5、性的,并且广大公民会承认其合法性,而权力分立特别是存在与君主权力相分离的独立司法权力是法治得以维护的因素。这种理解正是我们今天有关法治的形式意义方面的理解。4但是，亚里士多德特别提出,法治内涵还不仅仅是法律主治，还涉及“依理而治”,应惕防法治沦为“依力而治”。在此,她注意到了法治的实质规定。亚氏觉得，法律公正合理的话,才干规定理性的人服从,而公正合理来自它能公开接受检查。城邦公民是统治的产生者同步也是消费者，因此法律应有节制,因此法律应倾向于悲观性,这样的法律可为公民生活提供“消费”的架构，使人为人生做好准备。否则,如果忽视公民的合理规定,法律便难以运作，更难以在懂得自我肯定的人民之间持久。

6、接下来，罗马人在自然法思想的启发下,以其伟大的实用主义精神,以独特的开放的社会实践,推动了这种实质法治的形成。罗马法把法律权威理解为一种以鼓励为主的安排而不是简朴的威吓，其法的正义解为“予以每个人她应得的部分的这种坚定而恒久的愿望”，在公私分立的观念上，通过确立和发展私法,并将之设定为所有法律的内在基本，推动了一种自由式市民社会的成型和发展。就是说,罗马法找到了一种它自身被人民尊重的方式,即保证了公民的私人生活、生命和财产的自由。罗马私法是罗马法的历史价值所在，也是罗马法最后区别于其她法律老式得以延续并成为当今法律文明的共同来源的重要因素。 6可见,如果说法律主治是法治的形式要素,那么私法主法

7、则是法治的本质要素或内在基本。正是在这一意义上，美国伯克利学派称，西方的法律不是压制型的而是自治型的。 7 中国古代以来虽然也注重法律,然而由于特殊的政治、社会和文化因素,究竟未成法治局面。 8一方面,是由于没有将法律拟定为至上的权威,而是以法家的法律工具主义的做法,将法律仅仅视为统治的工具;另一方面,私法缺少也是中国为什么没有形成法治的重要因素之一,中国古代法律几乎无一例外都体现为压制型的,是一种以行政命令为特点的官僚法。那么,今天要实现法治,显然存在历史资源的短缺。特别在新中国以来头0年实行筹划经济和国家各方面的统制,更导致一种对于法治的现实资源的匮乏。因此,民法通则的出台和施行,对于我们

8、今天的法治进程具有不可替代的意义，由于法治进程,在完整意义上必须体现为两个层面的齐头并进:一方面是法律威权的树立;此外一方面，是法治内在基本的确立，即民法的制定和完善,这是法治的实质工程。 二、来中国民事立法及其对法治进程的意义 既然民法是真正意义的法治的实质面,那么，中国这来,每一次民事立法总是声势浩大，每一次民事立法都成为法治事件,引起剧烈的社会讨论,也就不难理解了。我们可以简朴回忆一下,其中有重要影响的就有四次。 一方面,是1986年民法通则。该次立法争论可谓“硝烟弥漫”,争论论题体现为“经济法与民法之争”, 9波及的法治实质面是要不要民法的问题,导致民法学者发出要“认真看待民法”的呼声

9、。10最后民法通则在艰难和妥协中出台,并且以第1条宣示“保障公民、法人的合法的民事权益”和第条“调节平等主体的财产关系和人身关系”而在世界民法之林中显得十分独特,成就了其“民法宣言书”的名声。因此，如果说民法通则的制定是一场法治启蒙民法意识作为法制度条件的法治启蒙,并不为过,然而某种意义上民法通则也重要是启蒙而已。但是，不要小瞧了这点启蒙,它已经点燃了实质法治的火炬,为中国民法和法治的迅速成长埋下了种子。 另一方面,是99年12月2日出台、1994年7月1日施行的公司法。该次立法争论也是“盛况空前”，核心议题之一是“公司法和公司法的关系”, 11即公司法能否在一般意义上取代公司法问题,其波及的

10、法治实质面,是经济领域的经营组织与否将重要采用民事主体即私法人的组织形态,大多数国有公司、集体公司与否应当在实质上改制为公司法人。这是一次对于经济组织在多大限度纳入市民生活范畴、纳入自由竞争的问题。最后公司法在妥协中顺利出台,确立了公司制度，却也极大限度容忍了公司法的体制限制,并且相称限度迁就了国有公司改制过渡的需要。公司法发生大幅度修改的因素,也正在于此,当中国的市场经济发展到今天,经营组织应从老式的公司法体制更彻底地解放出来,已经不容滞缓了。 再次,是9年3月1日出台、同年9月1日施行的合同法。这次立法首要争论点是合同法所应体现的时代性问题，亦即合同法是应着眼于由筹划经济向市场经济转轨过程

11、中的经济生活,还是应着眼于调节世纪中国建成比较发达的社会主义市场经济后的经济生活。12最后出台的合同法不仅在形式上统一了过去三个筹划经济色彩比较浓厚的单行合同法,并且“更多地着眼于反映市场经济本质的经济现象和经济关系”,例如,比较全面地贯彻了合同自由原则，相称限度清除了过去合同法里的对于合同的行政监管权力。同步,广泛借鉴吸取了发达国家和地区的经验和国际公约的成果,成为比较充足的与国际接轨的自由市场交易法。 第四，是目前的物权法的起草。正在进行的物权法起草,从1999年至今已有八个年头,已有了七个审议稿。其间发生争论之剧烈，与历次民事立法相比有过之而无不及,有技术之争,更有价值原则之争,重要议题

12、是私产的平等保护问题,或者说物权法的合宪性问题,实质上是物权法与否应当着力于去确认或者构建市场化的财产权基本。 13 可以预见,最后成果会一如既往，民法派或者说市场派获得胜利。这是由于法治进程的实质规定使然。那么，这来在论争中前行的民事立法及民法实践有什么意义呢？ 从这些民事立法的制度内涵、解决的法治实质问题来看,至少存在四个方面的意义。其一,有助于增进自立的或者减少政府主导的治理模式的形成。民法的立法发展,意味着我们的法律体系对于法治内在体系的逐渐认知和尊重,这样的法律不再是简朴的统治法，而是逐渐成为可消费的法、公民自治生活的法。其二，有助于增进自由竞争的市场模式的形成。民法通则也好、公司法

13、也好、担保法也好，合同法也好，为经济生活中的经济行为、经济组织提供了自由决定、自由组织、自建信用机制的授信和保障。其三，有助于缓和法治的正统性危机。民法的扩展，使得国家制定法得以“由圣入凡”，在国法中通过对于公民的主体确立使得公民自身成为法律的消费者,法治获得了目的合理性,所谓“守法”在私法而言就等于“维护自己的权利和尊重别人的权利”或者如耶林所说“为权利而斗争”。其四，有助于适应全球化进程。美国现代畅销书作家托马斯弗里德曼先生言,“世界是平的”,在今天这个世界的核心,“不是你要不要全球化的问题,而是你如何全球化的问题”。 14在这种背景下,一国法律如果想要不成为全球化时代的螳臂挡车,那么就必

14、须考虑如何适应全球化。民法是法律中最容易获得一致的领域，由于它一开始也是与商品经济(市场经济）有关的。通过推动民事立法，一方面增进“小政府、大社会”的形成,减少国际化中的行政障碍,另一方面可以大为缩减与她国法律的鸿沟，法与社会的差别容易在深层构造得到和解。这也是正是联合国的国际政治体系、O的国际经贸体系的精髓。 三、中国民法的前景与展望 只要继续走法治之路,那么民事立法就不会停滞不前。从目前世界的私法发展动态来看，我们似乎可以估计,中国民法建设不可避免会面临如下挑战。 (一)如何步入制度化和生活化研究法制现代化的法学家,如川岛武宜、昂格尔等，都注意到了法意识与制度的互相依存关系。法意识是法治的

15、先决条件，否则法治寸步难行,在法律后发国家贯彻法治,首要的难题便是法意识的缺席,或者说老式文化意识的不协调；但是，空有法意识而无制度改善、法运用,法治仍然无从贯彻。 15民法通则以及之后的多次民事立法启动了民法意识的启蒙之门,这应当是民法建设或者说法制现代化建设的第一步。然而，民法的发展由此只是刚刚起步，往下只有完毕制度化和生活化,才干算是大功告成。一方面，须经由启蒙而制度。通过更为完备的民事立法，完毕有关民法制度的继受和发展,使民法观念、价值和思想得以达到制度的贯彻,如此可以避免，在空有法观念的状况下防御无据,落入所谓的“旧势力容易与反法治的合谋复辟”（依稀记得似为季卫东专家语) 。另一方面

16、,须经由制度而生活。王泽鉴专家谓之“判例层面的继受”，应是此项民法生活化的重要部分。16民法“守法”具有特殊性，就是应当使民法制度变成生活事实,唯有如此,民法才有实际意义。 (二)如何转向“软性法治” 我们已经注意到，法学措施论在当今炙手可热,度其因素,正是民法的特殊实践造就的。17这种注重涉及评价、权衡因素在内的措施论,塑造了民法合用的一种“软性法治”的特性,与老式的“刚性法治”发生区别，后者是一种严格固守文本的实践。民法的“软性法治”在今天特别具有必要性，这是由于,其采用制定法形式时,由于体现的抽象性和经济性,有关规则不免过于刚性,而当今世界已经到了复杂无比的限度,资源紧缺、社会信奉的多样、贫富分化、环境污