司法过程中的法律方法论

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1、司法过程中的法律方法论陈金钊 山东大学法学院 教授内容提要: 法律方法是法治理想成为可能的条件之一。本文通过对种种法律方法关系的梳 理，揭示了法律方法对维护法治的积极意义。作者认为，法律发现是法律方法中首先使用的 方法，而法律推理则是由成文法向判决转换的必用方法。在法律发现到法律推理的过程中， 法律解释、法律论证、价值衡量、漏洞补充等都发挥着重要作用。关键词: 法律方法/法律发现/法律解释/法律论证/价值衡量一、法律方法 在这一题目下，首先遇到的问题是什么是法律方法？有没有法律方法？而这一问题又牵 涉到什么是法律？有没有独立的法律的问题？拉伦兹教授说：“事实上，每种法学方法论都 取决于其对法的

2、理解。”（注：德拉伦兹著，陈爱娥译：法学方法论，五南图书出版公 司 1997 年版，“译序”第 2 页。）这一点很可能就是法理学研究法律是什么这样的永恒问题 的实践意义。“差不多自19、20 世纪之交以来，德国的法律理论和方法论，不言而喻，首先 争论的是法律规范与法官判决之两极对立，以此为题的论著浩若烟海。然而并非偶然，这正 好是忙于讨论法学方法论问题的时代。（注：德阿图尔考夫曼、温弗里德哈斯默尔主 编，郑永流译：当代法哲学和法律理论导论，法律出版社2002 年版，第271页。）我们认 为，对法律可以进行多视角的观察，从分析实证法学的角度看，有相对独立的法律，即规则 体系、概念体系、原则体系，

3、而把这些东西统合起来有时也称为法律体系。确实，把法律与 其他行为规则体系比较起来，（诸如道德规范体系等），法律与其他社会现象的界限不是很清 楚，因为这些现象的存在本来就有千丝万缕的联系（但是，从法律存在着意义中心来看，法 律人还是能够大致清晰法律的界限）。这说明脱离社会关系的独立法律是不存在的，法律只 是社会中的法律。但我们并不能因此而否认法律的独特性，从形式特征上看，法律确实与道 德存在着许多的区别，属于社会中的不同事物。基于社会中存在着法律，而法律又必须在现 实中运用这一事实，我们认为存在有法律方法。法律来到世间就是要调整人们的行为，尤其 要规范法官的审判行为。在法律调整过程中，法律方法论

4、的着眼点就是维护法治。为维护法 治的大体统一性，就需要大体一致的法律方法。那么，什么是法律方法呢？ 我们认为，所谓法律方法是指站在维护法治的立场上，根据法律分析事实、解决纠纷的 方法，（注：关于法津方法论的研究，葛洪义教授曾谈到：法律思维可以分为“关于法律的 思考”和“根据法律的思考”两种方式。前者强调从多维视角出发，特别是从法律与社会的 关系出发，运用各个科学门类的知识体系，综合地、全方位地考察法律现象；后者强调法律 思维必须从现行法律及其实际运行状态出发，运用逻辑的、经验的方法解释法律的存在形式 和内容。应该承认，根据法律进行思考是法学作为一门独立的学科体系的基本前提，它标志 着法学形成了

5、自己的研究领域和独特的思想形式。根据法律的思考有其合理的因素和积极意 义，尤其对致力于加强法治建设的国家来说，意义就更为重大。但这种思维也有明显的局限 性，这就是马克思所说的，法律的问题不能从其自身得到解决。因而需要把“关于法律的思 考”与“根据法律思考”结合起来。（参见葛洪义：法律与理性法的现代性问题解读， 法律出版社2001 年版，第 33-34 页）很明显，葛洪义教授在这里所谈的法律方法主要是指 一种法学研究的径路，其内涵高于、外延多于本文中所讲的法律方法。按葛洪义教授的分类， 本文中的法律方法属于根据法律进行思考的范畴。）或者说，它是由成文法向判决转换的方 法，即把法律的内容用到裁判案

6、件中的方法。法律方法是法官交流法律问题时形成的，“法 官愈是真正的个别化，交流伙伴愈是具体地了解到在谈论什么，能愈多地提出交谈对象的问 题差别，就能更快和更方便地理解对方交流。（注：德阿图尔考夫曼、温弗里德哈斯 默尔主编，郑永流译：当代法哲学和法律理论导论，法律出版社2002年版，第276 页。） 它大体包括三个方面的内容：一是法律思维方式；二是法律运用的各种技巧；三是一般的法 律方法。1.法律思维。法律思维有时也称为法律思维方式，对这种思维方式，有人认为是像律师 那样思维，有人认为是像法官那样思维。（注：一个美国法官写道：“从你（学生）进入法学 院的第一天起，在你的律师或法官生涯的全过程中，

7、直到假定你成为美国联邦法院大法 官的最后一天，你一直都被我们所称之为法律推理的那种朦胧含混的现象所包围。追逐 文凭影片中金斯费尔德教授在新生到校第一天的训诫就恰到好处地给了学生一个下马威。他 说：你们带着满脑子的糟粕来到这里，我们的任务则是把你们训练得像律师那样思考。” （见王晨光：法律推理，清华大学当代中国研究中心、中国人民大学法律社会学研究所印， 第8 页。）但律师和法官又是怎样思维呢？就世界范围内而言许多国家已经出现法律职业， 从事这一职业的人士被称为法律人。法律人在长期参与司法实践的过程中，在维护法治的旗 帜下，根据法律的品性，已形成了许多解决法律问题的思维定势。这种思维定势伴随着法律

8、 的职业化而出现，同时也是法律职业成熟的标志。从思维的总体走向来看，法律思维是一种 趋于维护法治的思维。日本法学教授田中成明曾把法律思维方式概括为教义学的性质、过去导向性、个别性、 结论的一刀两断性及其推论的原理性、统一性、类型性和一般性等特征。季卫东教授认为， 法律思维方式的特点包括：一切依法办事的卫道精神，兼听则明的长处，以三段论推理为基 础三个方面。（注：参见季卫东：法律职业的定位， 中国社会科学1994年第3期。）还 有学者认为，法律思维是一种重形式正义，重程序、重形式意义的合法性思维。（注：参见 郑成良：论法治理念与法律思维，吉林大学社会科学学报2000 年第 4 期。）这主要是 因

9、为，千百年来法律人关于法律的追问与研究，走的是一种关于法律普适化的路线，它试图 一劳永逸地解决衡量纠纷事实的统一标准。但从哲学上看，这种努力不会有最终的结果。法 律人试图只拿一个固定标准衡量纷繁复杂、不断变化的事实，不可能找到针对每一个案件的 实质公正。法律人虽然梦想着像陈光中教授所讲的“程序公正与实体公正应当并重”。（注： 陈光中教授说：“我也不赞成西方学者和我国部分学者所倡导的程序正当优先于实体公正的 观点，因为实体公正直接关系到当事人的切身利益。在刑事诉讼中，更是涉及人身权以至于 生命权的问题。因此，在刑事案件的有罪判决中，必须保证确认犯罪事实，正确定罪量刑。 程序公正一般地说不能保证实

10、体公正，但两者不能等同，不能认为只要程序符合公正要求， 就视为实体也达到了公正要求。如果说，只要程序是公正的，哪怕死刑错了都没有关系，这 就近乎荒唐了。因此，我认为，程序公正与实体公正应当并重，而不能说程序价值优先于实 体价值，这更加科学，也更加符合人权保障的精神。”（参见陈光中先生访谈录，载环 球法律评论2001 年冬季号，第447 页。）我们在此想说明的是陈先生在此可能是误解了程 序优先的法律思维方式。因为在刑法中早就存在“疑罪从无”的原则，或者说是在证据来源 的问题上应坚持证据合理怀疑的排除原则。这就是说，按法律思维方式，证据确实能证明行 为犯罪的，我们必须予以追究，而对那些“将信将疑”

11、的事实，对那些受害者来说，能实现 的只是程序公正，而无法满足他关于实质公正的要求。这可能就是在刑事问题上的法律思 维。）但实际上是不可能在完全意义上做到的。对一些疑难案件来说，“实体公正总是招致无 穷无尽的争论”，（注：日谷口安平：程序公正，载宋冰编程序、正义与现代化，中 国政法大学出版社1998年版，第357 页。）法治只能维护有限的正义。还有学者认为，法律思维是一种规范性思维，这种思维在于主体接受法律的规范作用， 用法律规范作为思考事实法律意义的参照系，根据法律分析事实。（注：关于法律思维方式 是一种规范性思维方式，孙笑侠教授用了另一种表达方式。他认为，法律思维是法律人用法 律术语进行观察

12、、思考和判断，是一种通过程序进行思考，遵循向过去看的习惯。法律是一 种专门的技术知识，法律术语是这门专门知识中最基本的要素。所有社会问题不论是来自官 方还是民间，也完全可能转化为法律问题提交法院解决。参见孙笑侠：法律家的技能与伦 理，法学研究2001年第6 期。）这一点大体上相当于我国刑诉法中规定的“以事实为根 据，以法律为准绳”的原则，讲的是指法律的评价功能。当然，法律思维是一种规范性思维 还意味着法律有其他规范功能，诸如法律的指引、预测功能。从这一意义上看，法律思维方 式意味着法律思维方式是人们用规范作为指引、预测自己行为的手段，在法治的框架内选择 自己的行为。因为人们业已看到，只有进行规

13、范的行为，个体的利益才可能得到法律的充分 保护。如果一个人的行为方式不规范，可能是利益无法受到保护，或者是利益受到直接损害。 这一特点可能是法律思维方式的最主要特征，也可能是统治者愿意在社会中引进法律规范的 最主要原因，尽管在社会中引进法律规范对统治者也有某种程度的约束。（注：关于法律思 维方式的其他特点，可参见胡旭晟主编：法理学，湖南人民出版社、湖南大学出版社2001 年版，第241-249 页。参见陈金钊：法律解释的哲理，山东人民出版社1999年版，第293 页。）2法律技巧。在谈到法律方法或技巧的重要性时,美国法学教授James E.Bond从反面说： “有人认为正是由于缺乏这种规定性和

14、明确性而使法官能够按自己的意愿随心所欲地对有 关条款妄加解释。依此种观点,宪法只是一个空瓶子,法官可以任意地倒进任何东西。我们 称这种东西为反复出现的恶梦它所包含的意思是令人不寒而栗的。”（注：美James E.Bond著，郭国汀译：审判的艺术，中国政法大学出版社1994年版，导论第3页。） 法院对法律的解释是要受到法律和法律方法限制的。如果认为抛上一枚硬币就可以决定法律 的含义，那将是不可容忍的，决没有一个法官承认自己是基于这种基础来判刑案的。关于法 律的技巧， Bond 教授指出了两种风格的法官：这就是政治家法官和艺术家法官。他认为， 艺术家法官对法律文本本身极为重视，他们倾向于严格法制原

15、则，要求对法律进行逐字逐句 的注释，认为法官没有对法律和案件的任意解释权，相信法官判决的正当性来自传统或者判 例。政治家法官则注重未来的灵感，同时重视对摆在法院面前的特殊案件以个别衡量来维护 正义，他们强调法院有责任明确阐明总的宪法结构，只有在此种结构内明智稳妥的公共政策 才有可能获得胜利。在政治家法官的判决符合人民意志的场合，他们将力求公诉，使诉讼更 有代表性，并尽力使诉讼能在人民中产生共鸣，而不仅仅是为了特殊利益。政治家法官，虽 然不承认传统法律资料的决定价值，但他们并不回避对它们的使用。然而，由于政治家法官 偏重于个别正义，而很可能忽视法治的普适性原则。所以，Bond教授认为：“法官只有

16、像艺 术家那样行事，才能维护立宪政体并保证法治的胜利。”（注：美 James E.Bond 著，郭国 汀译：审判的艺术 ，中国政法大学出版社1994年版，第24页。 ）法官在司法过程中并 不能仅仅对人民负责，他首先要表达对法律的忠诚，一个像艺术家那样行事的法官，掌握着 法律运用的技巧和方法，只要他忠于法律，适用公认的方法，他就不会变成一个造法者，而 成为一个法治的维护者。为此要限制法官像政治家那样判案。 Bond 教授认为，像政治家那 样判案实际上等于从人民手在篡夺了立法权，从而会削弱法治的基础。从Bond教授的论述 中我们可以看到，无论是政治家的判案风格，还是像艺术家一样的判案风格，都是在讲关于 法律的技巧，但从维护法治的角度来看，艺术家的风格更符合我们所讲的法律方法。法的形 成和适用是一种艺术，这种法的艺术表现为何种样式，取决于谁是艺术家。（注：参见孙笑 侠：法律家的技能与伦理，法学研究 2001年第6期。）