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1、目录司考刑法名师讲义：牵连犯2010年司法考试刑法笔记：刑法的适用原则2010年司法考试精读笔记：刑法的时间效力2010年司法考试刑法精读笔记：犯罪的概念2010司考刑法复习笔记：犯罪客体问题司考刑法讲义：犯罪客观方面2010司考刑法复习讲义：因果关系司考刑法名师讲义：牵连犯牵连犯（1）概念与特征：是指以实施某一犯罪为目的，其方法和结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。牵连关系的判断：主观上其数行为须具有犯罪目的同一性;在客观上存在目的行为与方法或手 段行为的牵连（即主从关系）或者原因行为与结果行为的牵连。其中一个罪的社会危害性体现在另 一个罪上。（2）典型例子：如为了诈骗而伪造有关证件、印章，司
2、法工作人员在收受贿赂后枉法裁判等；（3）处理原则（一般与例外）:A、一般情况下“从（择）一重罪处断”（如修正后的第399条第4款之规定）这是牵连犯处断的 基本准则，尤其是法无明确规定的情形，都应如此；B、特殊情形下（有法律以及司法解释的明确要求）这是牵连犯处断的例外，但也常是考试的重 点所在，具有牵连关系的两行为依法应当数罪并罚。2010年司法考试刑法笔记：刑法的适用原则刑法对国内犯的适用原则刑法对国内犯的基本适用原则是属地管辖原则，即一个国家对发生在本国领域内的犯罪人，不 管行为人是谁，都适用本国刑法。刑法第6条第1款是对属地管辖原则的规定，即“凡在中华人民 共和国领域内犯罪的，除法律有特别
3、规定的以外，都适用本法”。“领域”是指我国国境以内的全部区域，包括领陆（国境线以内的陆地以及陆地以下的底土）、 领水（内水、领海及其领水的水床及底土）和领空（领陆、领水之上的空气空间）。“法律有特别规定”包括以下几类情况：不适用中国刑法（广义刑法）的情况，即享有外交 特权和豁免权的外国人的刑事责任问题，通过外交途径解决，不适用我国刑法。（2）不适用中华人 民共和国刑法典及其他具有普遍效力的刑事法律的情况，即香港、澳门与台湾地区适用其本地刑法， 而不适用中华人民共和国刑法典及其他具有普遍效力的刑事法律;但由于香港、澳门与台湾地区的 “刑法”属于我国的区域性刑法，故不能认为这些地区不适用“中国刑法
4、”。（3）不适用刑法典的 情况，即刑法典颁布后国家立法机关制定了特别刑法，出现法条竞合的情况时，根据特别法优于普 通法的原则，不适用刑法典，而适用特别刑法。（4）不适用刑法典的部分条文的情况，即民族自治 地区不能全部适用刑法典，而由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的 特点和刑法规定的基本原则，制定了变通或者补充的规定时，行为符合该变通或者补充规定的，适 用该变通或补充规定，而不适用刑法典条文。作为属地管辖原则的补充原则是旗国主义，即挂有本国国旗的船舶或者航空器，不管其航行或 停放在何处，对在船舶与航空器内的犯罪，都适用旗国的刑法。因此，凡在中华人民共和国船舶或 者航空器
5、内犯罪的，也适用中国刑法（刑法第6条第2款）。犯罪行为具有多种因素，采取属地管辖原则与旗国主义，要求以一定的具体标准确定犯罪是否 发生在本国领域、本国船舶或航空器内（犯罪地的确定）。我国刑法采取的标准是，犯罪的行为或者 结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪（刑法第6条 第3款）；基于同样的道理，犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国船舶或者航空器的， 就认为是在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪。据此，行为与结果均发生在我国领域内的，适 用我国刑法;仅行为或者仅结果发生在我国领域内的，也适用我国刑法;不仅如此，仅行为的一部分 或仅结果的一部分发生在我
6、国领域内的，也适用我国刑法。在未遂犯的场合，行为地与行为人希望 结果发生之地、可能发生结果之地，都是犯罪地;在共同犯罪场合，共同犯罪的行为或者共同犯罪 的结果有一部分发生在本国领域内，就认为是在本国领域内犯罪。刑法对国外犯的适用原则国外犯有三种情况：一是中国公民在国外实施的犯罪;二是外国人在国外实施的危害中国国家 或者中国公民权益的犯罪;三是外国人在国外实施的危害各国共同利益的犯罪。我国刑法针对这几 种情况，分别采取了不同的原则。1属人管辖原则。这里的属人管辖原则，是指积极的属人管辖原则，即本国公民在国外犯罪的， 也适用本国刑法。根据刑法第7条的规定，中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民
7、共和国 领域外犯我国刑法规定之罪的，适用我国刑法；中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯我 国刑法规定之罪的，原则上适用我国刑法,但是按照我国刑法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的， 可以不予追究。2保护管辖原则。保护管辖原则的基本含义是，不论本国人还是外国人，其在国外的犯罪行为， 只要侵犯了本国国家利益或者本国公民的权益，就适用本国刑法。其实质意义在于，保护本国国家 利益与本国公民的权益。因侵犯本国国家利益而适用本国刑法的，称为国家保护原则；因侵犯本国 公民权益而适甩本国刑法的，称为国民保护原则（消极的属人管辖原则）。根据我国刑法第8条的规 定，以保护管辖原则为根据适用我国刑法的，必须具备
8、以下三个条件：（1）所犯之罪必须侵犯了中 华人民共和国国家或者公民的利益；所犯之罪按我国刑法规定的最低刑为3年以上有期徒刑； 所犯之罪按照犯罪地的法律也受处罚。3普遍管辖原则。普遍管辖原则以保护各国的共同利益为标准，认为凡是国际公约或者条约所 规定的侵犯各国共同利益的犯罪，不管犯罪人的国籍与犯罪地的属性，缔约国或参加国发现犯罪人 在其领域之内时便行使刑事管辖权。根据国际公约及各国刑法的规定，适用普遍管辖原则受到一定 限制：（1）适用该原则的犯罪必须是危害人类社会共同利益的犯罪；（2）管辖国应是有关公约的缔约 国或参加国；（3）管辖国的国内刑法也规定该行为是犯罪；犯罪人出现在管辖国的领域内。根据
9、刑 法第9条的规定，对于我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，我国在所承担条约义务的范围 内行使管辖权的，适用我国刑法。因此，根据普遍管辖原则行使刑事管辖权时，定罪量刑的法律根 据是国内刑法，而非国际条约，因为国际条约没有对罪行规定法定刑，而是要求缔约国或参加国将 条约所列的罪行规定为国内刑法上的犯罪。我国对外国刑事判决的承认不难发现，如果各国都同时采取上述管辖原则，必然产生刑事管辖的冲突：几个国家对同一犯 罪都具有管辖权。于是产生了如下问题：本国具有刑事管辖权的行为，受到外国确定的有罪判决或 无罪判决时，本国是否承认这一判决？我国刑法第10条采取了消极承认的做法，即外国确定的刑事判决不制约
10、本国刑罚权的实现。 具体而言，不管外国确定的是有罪判决还是无罪判决，对同一行为本国可行使审判权，但对外国判 决及刑罚执行的事实给予考虑。换言之，凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照我国刑法的规定应 当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照我国刑法进行追究，但是在外国已经受过刑罚 处罚的，可以免除或者减轻处罚。2010年司法考试精读笔记：刑法的时间效力（一）司法考试刑法的时间效力的概念刑法的时间效力所解决的问题是，刑法何时起至何时止具有适用效力，其内容主要包括三个方 面：生效时间、失效时问与溯及既往的效力（溯及力）。根据罪刑法定原则的要求，定罪量刑应以行 为时有法律的明文规定为限，因此，对于
11、行为时不受处罚的行为，不能适用事后刑法定罪量刑;在 刑法变更时，对行为时受处罚的行为，不能适用比行为时更重的刑法;对行为时虽被禁止但法律没 有规定法定刑的行为，事后不能判处刑罚。（二）司法考试刑法的生效时间与失效时间从我国的刑事立法实践来看，刑法的生效时间分为两种情况：（1）自公布之日起生效，如关 于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定第9条规定：本决定自公布之日起施行。（2） 公布后间隔一段时间才生效，如现行刑法典于1997年3月14日通过并于同年10月1日起施行。 相比之下，后一种情形更有利于公民预测自己行为的性质与结果。刑法的失效时间，主要有两种情形：（1）由立法机关明文宣布原有法
12、律效力终止或者废止，如 现行刑法明文规定废止15个单行刑法。（2）新法的施行使原有法律自然失效。（三）司法考试刑法的溯及力刑法的溯及力，是指刑法生效后，对它生效前未经审判、判决未确定或者未裁定的行为是否具 有追溯适用效力，如果具有适用效力，则是有溯及力，否则就是没有溯及力。罪刑法定原则禁止不 利于行为人的溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往。我国刑法第12条关于溯及力的规定采取了从旧兼从轻的原则。在1949年10月1日至1997 年9月30日这段期间所发生的行为，如果未经法院审判或判决未确定，应按不同情况分别处理：（1）行为时的法律不认为是犯罪，而现行刑法认为是犯罪的，适用行为时的法律，即不
13、追究刑事责 任，现行刑法没有溯及力。（2）行为时的法律认为是犯罪，而现行刑法不认为是犯罪的，适用现行 刑法，即不追究刑事责任，现行刑法具有溯及力。（3）行为时的法律与现行刑法都认为是犯罪，并 且按照现行刑法总则第4章第8节的规定应当追诉的，按照行为时的法律追究刑事责任，即现行刑 法没有溯及力，但是，如果现行刑法的处刑比行为时的法律处刑轻，则应当适用现行刑法，即刑 法具有溯及力。（4）现行刑法施行前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。根据刑法第12条的精神以及有关司法解释，以下几点值得注意：（1）对于行为人1997年9月 30日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立
14、案侦查或者在人民法院受 理案件以后，行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法 院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究刑事责任，适用1979 年刑法（即行为时法，以下简称旧刑法）第77条的规定。（2）对于酌定减轻处罚、累犯的认定、自首 的认定、立功的认定、缓刑的撤销、假释的适用与撤销等问题，应坚持从旧兼从轻的原则即有利于 行为人的原则进行处理。例如，1997年9月30日以前犯罪，不具有法定减轻处罚情节，但是根据 案件的具体情况需要在法定刑以下判处刑罚的，适用旧刑法第59条第2款的规定。（3）对于旧刑法 没有明文规定的犯罪，根据旧刑法
15、需要类推处理而没有处理的，不管现行刑法是否规定为犯罪，都 不得以类推方式定罪量刑。（4）如果当时的法律不认为是犯罪，现行刑法认为是犯罪，而行为连续 或继续到1997年10月1日以后的，对1997年10月1日以后的行为适用现行刑法追究刑事责任。此外，根据最高人民法院、最高人民检察院2001年12月7日关于适用刑事司法解释时间效 力问题的规定，司法解释自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间;对于司法解 释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件， 依照司法解释的规定办理;对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照 行为时的司
16、法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，时起至何时止具有适 用效力，其内容主要包括三个方面：生效时间、失效时问与溯及既往的效力（溯及力）。根据罪刑法 定原则的要求，定罪量刑应以行为时有法律的明文规定为限，因此，对于行为时不受处罚的行为， 不能适用事后刑法定罪量刑;在刑法变更时，对行为时受处罚的行为，不能适用比行为时更重的刑 法；对行为时虽被禁止但法律没有规定法定刑的行为，事后不能判处刑罚。2010年司法考试刑法精读笔记：犯罪的概念根据刑法第13条的规定以及刑法理论的通说，犯罪是具有社会危害性、刑事违法性与应受刑 罚处罚性的行为。据此，犯罪具有三个特征。一、社会危害性所谓社会危害性，是指行为对刑法所保护的社会关系的侵犯性，即刑法第13条所列举的对国 家利益、公共利益、集体利益以及公民合法权益（或者法益）的侵犯性。具体表现为：危害国家主权、 领土完整与安全
