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1、省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络,对全省水土流失动态进行监测、预报,省人民政府定期将监测、预报状况予以公示。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构,应当建立执法山西省软件侵权第一案代理心得与评析山西省软件侵权第一案代理心得与评析作者山西省华晋律师事务所 迟 菲山西省第一起计算机软件侵权案已于月16日由太原市中级人民法院审结。我有幸作为该案二审上诉方（原审原告)的代理人，成功的代理了该案,在代理过程中，有许多的心得与体会。【案情简介】原告:张引元委托代理人（二审）：迟菲 山西省华晋律师事务所律师被告:许加民委托代理人(一审）:李俊鹏 山西三晋律师事务所律师张引元
2、自1993年入市炒股,积累了一套股票投资技术分析措施,并将分析措施中重要数据指标之间的关系以自己独创的公式反映出来。开始，张引元与任永生共同手工验算并应用该公式。为更以便、快捷使用上述措施,张引元欲将上述措施以计算机软件方式体现出来。于是,先由任永生同窗为其编制了一种简朴程序。但该程序过于简朴,无法实际应用。许加民得知这一消息后,积极提出试试看。后经张引元与许加民共同努力，鑫光技术分析软件得以开发成功并应用于张引元成立的引元工作室中,代表工作室其她成员共同炒股。软件封面明确标明“系统设计 张引元 编制人员许加民”。在整个程序编制过程中,张引元提供了软件设计的整体思路与框架,许加民仅是将这些思路
3、以计算机语言的方式实现。软件开发成功后，许加民留在工作室专职从事软件的维护与修改工作，并领取月薪80元的报酬。后许加民擅自将鑫光软件源代码带走,并对引元工作室电脑中的鑫光软件编译后程序设定期间限制，使该软件于10月3后来瘫痪。为此，张引元多次与许加民协商未果,无奈诉至太原市迎泽区法院。【一审概况】一审过程中，原、被告双方对于许加民完毕了软件计算机语言部分的设计没有异议。但许加民否认张引元参与了软件开发,称该软件为其独立开发的,并称张引元提供的留在引元工作室的鑫光软件封面被改动,原封面没有标明“系统设计 张引元”。为此,一审法院委托山西省高档人民法院司法鉴定中心进行鉴定。鉴定内容为:鑫光软件封面
4、与否改动;张引元与否参与了软件设计。月15日，山西省高档人民法院司法鉴定中心出具(）晋法司审技字7号司法技术鉴定书。鉴定书认定：1、经实验,该软件所取数据时间只要超过10月1日,软件就无法执行,而时间恢复至10月3日之前软件就能正常运营，因此，该软件设立了时间限制。、张引元所提供的鑫光软件其启动界面上显示有“系统设计：张引元，而许加民称其持有的软件并没有这样的封面,该封面可以加上或去掉,故无法拟定张引元所持有软件的封面与否伪造。但张引元所持有的软件均为编译后生成的二进制可执行文献,要改动这些文献,需要完全掌握计算机内部构造的高手,并且所付出的劳动是编制原代码程序所付出劳动的数百倍,并且需要相称
5、长的时间,因此，从时间和技术上分析，改动这些可执行程序文献的也许性并不大。、从张引元所提供的该软件的计算公式、资料来源、设计思路与软件实际应用进行对比,其提供的计算措施与软件使用法一致,因此该软件设计有原告参与的也许。鉴定结论:、张引元持有的鑫光股票分析软件中的数据管理模块(pcdm.exe)设有时间限制，该软件只要超过10月l3后来,则不能正常运营。、从张引元提供的软件看,鑫光软件各个模块构成了完整的、合理的、以便的一套股票分析系统，没有证据表白该软件被制作人员以外的其她人员进行过改动,也无法拟定该软件封面与否通过改动。3、张引元所持有的鑫光股票分析软件设计有张引元参与的也许。据此,太原市迎
6、泽区人民法院于月0日做出()迎民初字第709号判决书。判决书认定:月至9月被告许加民在原告张引元所在的大营盘证券部鑫光工作室工作。国庆节后来，被告许加民离开该工作室,并带走鑫光技术分析软件的源程序。10月13日后来，原告张引元正在使用的鑫光软件不能正常运营。经本院委托山西省高档人民法院司法技术鉴定中心对原告提供的鑫光技术分析软件与否设立有时间限制进行鉴定，该软件中的数据管理模块设有时间限制,超过10月1后来，则不能正常运营。原、被告对于被告许加民是鑫光软件的编制人无异议。双方争议的焦点是原告张引元与否为编制该软件提供了资料来源，设计思想，理论公式。原被告均提供证人证言证明各自主张,经本院当庭传
7、唤证人,双方证词互有矛盾,本院均不予采信。经本院委托山西省高档人民法院司法技术鉴定中心对原告所提供的鑫光技术分析软件的启动封面与否通过修改,以及原告张引元与否该软件的设计人员进行鉴定,结论为,无法拟定该软件封面与否经改动以及该软件设计有原告张引元参与的也许。法院觉得,原告张引元对自己是鑫光技术分析软件的设计开发人没有提供足够的证据予以证明,原告规定被告返还该软件及补偿损失的诉讼祈求,依法应不予支持。根据中华人民共和国民事诉讼法第六十四条的规定,判决如下：、驳回原告张引元的诉讼祈求。2、诉讼费一千六百八十元整及鉴定费三千元整由原告张引元承当。【二审概况】二审过程中，张引元吸取一审过程中未聘任律师
8、的教训,委托我作为其二审代理人。在二审过程中,我针对一审鉴定的局限性,申请对软件进行补充鉴定,鉴定内容为:鑫光软件的核心公式、股票分析措施、股票数据与否来源于张引元;张引元与否参与了鑫光软件的设计。经太原市人民法院司法鉴定中心补充鉴定,于9月11日出具(）并法鉴字第76号司法技术鉴定书。鉴定书认定：我中心根据法院提供的资料和召集原、被告人、证人核算鑫光股票投资技术分析软件设计所根据的公式、分析措施、原理、数据来源,并进行了鉴定。()张引元所提供的该软件的计算公式、资料来源、设计思路与软件实际应用进行对比,其提供的计算措施与软件使用方一致,(见司法鉴定书（）晋法司技字17号)，我中心经调查、核算
9、、论证、得出的结论与以上鉴定意见一致(）张引元提供了大量设计该软件的原始数据,这些数据支持该软件起核心作用公式的产生。(3)证人任永生证明张引元在与许加民合伙之前张引元就已经发明该软件的核心公式,并与其编程和试用,表白核心公式由张引元设计。(3)张引元提供了该软件的设计思想、该软件与其他软件的区别及该软件存在的问题。并能对该软件核心公式的参数意义和产生过程作一合理的论述。鉴定结论:我中心通过对鑫光股票投资技术分析软件的设计，原告、证人提供的资料反复进行核算,根据我中心的询问笔录、鉴定材料，得出如下鉴定成果：张引元参与了鑫光股票投资技术分析软件的核心设计。据此，二审法院认定：本案争议的鑫光股票投
10、资技术分析软件的设计内容涉及两部分：第一部分为该软件的电脑操作技术等方面的合理设计,对该部分的设计者为被上诉人许加民双方无争议,本院予以承认；第二部分为该软件的股票分析措施，原理、数据的设计,对该部分的设计者为谁双方存在分歧。从山西省高档人民法院司法技术鉴定中心鉴定书及本院司法技术鉴定书中可以看出,尽管山西省高档人民法院鉴定结论为上诉人张引元有参与该软件的股票分析设计的也许,本院司法鉴定结论为上诉人张引元参与了该软件股票投资技术分析的设计,两份结论略有不同:前者只表白也许性，而后者则完全予以肯定,但该两份鉴定书中均肯定了上诉人张引元所提供的计算措施、设计思想,数据资料来源与该软件股票投资技术分
11、析措施相一致，而被上诉人许加民在一、二审两次司法技术鉴定中未提供任何证据来证明其对该软件股票投资分析措施部分进行创作,故可以认定该软件股票投资技术分析部分的创作者为上诉人张引元。被上诉人许加民有关该部分创作者为自己与上诉人张引元仅限于思想内容创作不受法律保护的主张，证据局限性,不予支持。故该鑫光软件是由上诉人张引元与被上诉人许加民合伙创作,应归双方共同所有,双方均有平等的使用权及收益权。被上诉人许加民单方带走该软件源程序并在留给上诉人张引元的软件中设定期间限制程序的行为阻碍了上诉人张引元的正常使用，构成了对上诉人张引元权利的侵害。上诉人张引元的其她上诉祈求,证据局限性，不予支持。根据中华人民共
12、和国民事诉讼法第一百五十三条第一款第三项、中华人民共和国著件权法第十三条、中华人民共和国著柞权法实行条例第十一条、中华人民共和国民法通则第一百三十四条的规定，判决如下:一、撤销太原市迎泽区人民法院(）迎民初字第70号民事判决书;二、被上诉人许加民在本判决生效后十日内返还上诉人张引元鑫光技术分析源程序软件一份。三、驳回上诉人张引元的其她诉讼祈求。本案一、二审案件受理费共三千零一十元、鉴定费六千元,总计九千零一十元，由上诉人张引元与被上诉人许加民各承当四千五百零五元。本判决为终审判决。【代理心得】我在接手此案后,面对着一种十分棘手的局面。一方面，从当事人角度看。张引元对法律并不十分理解,且在一审过
13、程中未聘任律师,因此,她起诉时未能意识到著作权问题,诉讼祈求为:判令许加民返还所占有的鑫光软件,并补偿误工和精神损失。基于这样一种诉讼祈求，张引元在一审过程中未能合用著作权特有的法律规定，没有抓住本案的核心。二审代理过程中,向其解释著作权法的有关规定，让其理解自己的权利义务,做好她的思想转变工作以更好的配合我的代理活动成为本案一种特殊的难点。另一方面，从一审有关法律文献看,山西省高档人民法院司法鉴定中心已经对鑫光软件进行了鉴定。由于该鉴定中心在山西省具有相称的权威性，因此,推翻该中心的鉴定存在很大难度。而该中心的鉴定从表面看对张引元十分不利。同步，一审判决也是本案的一种不利因素。由于一审判决驳
14、回了张引元的所有诉讼祈求,因此,二审改判等于对一审判决的完全否认,这自然也具有相称的难度。面对这种局面,我根据自己近年的办案经验,凭借自己计算机应用专业大专毕业、法学学士、经济学研究生这一跨学科优势,依托自己编程的经验与专业知识，对该案所有材料进行了深挖。果然,通过深挖,浮现了柳暗花明的局面：1、张引元在一审过程中虽未提出著作权祈求,但其出于老百姓朴素的公平观念提出了返还软件源程序的祈求,该祈求与拟定著作权后的解决成果不谋而合。另一方面,省高院鉴定中心鉴定书虽做出了表面对张引元不利的结论，但该鉴定是由计算机专家做出的。显然，计算机专家对于许加民完毕的计算机语言部分十分理解，而对于张引元完毕的股
15、票分析措施、公式、资料来源等则是外行。由她们做出的鉴定书无法拟定张引元与否参与了鑫光软件的设计是十分正常的。本案有必要聘任证券、股票分析方面的专家进行补充鉴定,以拟定张引元与否参与了软件设计。再次,高院鉴定书虽未拟定张引元为软件设计人，但表述了张引元为设计人的也许性，也并未否认张引元参与设计。最后,一审判决未能合用著作权的特有举证原则,存在明显的差误，为二审改判留下很大余地。为此,我设计了如下代理方案:第一、从著作权法特有的举证责任入手。根据国内著作权法有关规定,如无相反证明，在作品上签名的公民为作者。本案高院鉴定书觉得鑫光软件的签名与否修改无法拟定,张引元有参与软件设计的也许。这一结论表白本
16、案无任何相反的证明表白软件签名为假,因此,软件应为张、许二人共同开发。一审法院使用了一般案件的举证原则是错误的。第二、申请对鑫光软件补充鉴定。申请由证券、股票分析专家对鑫光软件设计所根据的核心公式、股票分析措施、功能、数据与否由张引元设计、提供进行鉴定,从而确认张引元与否参与了软件的设计。第三、积极取证找到最早与张引元一起对鑫光软件根据的股票分析措施进行手工核算的任永生,以及为张引元开发过简朴程序的任永生的同窗。证明张引元在结识许加民前就已经开发了该股票分析措施与公式。找到张引元与任永生最初验算公式的原始手稿。整顿张引元收藏的股票数据资料。这些资料在省内甚至全国都可称为十分全面,远远超过目前市面上流行股票分析软件的资料。因此，这些资料来源在一定范畴内只有张引元可以提供，许加民完全不掌握这些资料。在上述代理思路下,我为张引
