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1、房地产开发企业是指以营利为目的从事房地产开发和经营的企业，业务范围包括 城镇土地开发、房屋营造、基础设施建设以及房地产营销等。经营范围的不同是 房地产开发企业与房地产租赁、房地产中介服务以及物业管理等其他房地产企业 的主要区别。自2009 年下半年始，国家对房地产产业的调控措施密集出台，调 控力度空前严厉，加之融资难、融资贵问题日益突出，房地产开发企业的资金链 日益紧绷，破产问题开始见诸报端。其后，随着经济增速调低换挡，房地产开发 企业破产现象进一步加剧，给破产审判带来诸多新问题、新挑战。其中，最为突 出的是如何合理确定破产债权清偿顺序、妥善平衡不同主体利益诉求。 一、明确房地产开发企业破产债
2、权清偿顺序的必要性明确房地产开发企业破产债 权清偿顺序具有现实必要性。首先，是基于破产债权特殊性的考虑。一是破产债 权性质的特殊性。房地产开发涉及国计民生，相关债权代表的利益往往事关重大， 债权类型纷繁复杂，存在诸多价值冲突和利益协调问题。二是破产债权人的特殊 性。房地产开发企业的债权人既包括金融债权人、劳动债权人、材料供应商、税 收债权人等普通企业破产中常见的债权人，又包括被拆迁人、消费购房人、建设 工程承包人等特殊债权人，如果不能妥善平衡各方利益，可能引发群体性事件， 甚或危及社会稳定和金融安全。其次，基于立法问题的考虑。一是目前调整各类 破产债权清偿顺位的规则分散、冲突。关于房地产开发企
3、业债权顺位的规则，除 企业破产法有一般规定外，还分布在其他法律和司法解释以及最高人民法院批复 之中，给司法者及市场主体对规则的理解适用带来困扰。二是规则粗略，如在消 费购房人优先权的规则中，消费购房人如何认定，何为已支付大部分购房款，均 语焉不详。三是规则缺失，如被拆迁人权利保护，预告登记是否具备破产保全效 力，均无规则可循。再次，基于司法实务的考虑。实践中，政府往往主动介入房 地产开发企业破产，更多是关注并尽可能满足与社会稳定密切相关群体的利益诉 求，逾越法律规定和市场规律的不规范行为并不鲜见。明晰房地产开发企业破产 债权清偿顺序，有利于划定法律红线，更好地规范行政和司法行为。最后，基于 交
4、易规则可预见性需要的考虑。法律的作用之一是使人们可以事先了解行为的后 果，趋利避害，进而达到调整行为的预期目的。正如联合国国际贸易法委员会编 著的破产法立法指南（以下简称指南）所指出：“确立一个明确和可预 测的排序分配办法可有助于确保债权人在其与债务人订立商业安排时明确其拥 有的权利。如果是有担保的信贷，可促使这种信贷的提供。”目前房地产开发企 业的破产债权清偿顺序规则尚存诸多问题，司法实务界认识也不统一，带来的后 果是增加市场规则的不可预见性，进而改变正常的商业刺激，抑制市场交易。二、 确立破产债权清偿顺序应遵循的基本规则破产债权清偿顺序的确定，既是法律技 术安排问题，又牵涉重大价值判断。房
5、地产开发企业破产更是牵涉诸多重大利益， 某类债权清偿顺位的确定，往往会牵一发而动全身，影响到各方当事人的利益平 衡格局。因此，厘清确定破产债权清偿顺序应当遵循的基本规则更显必要。确定 破产债权清偿顺序的基石应当是公平原则。“公平原则是破产程序应当实现的 最重要的价值目标，同时也是破产程序贯穿始终的基本原则”，实质是相同情 况相同对待、不同情况不同对待。公平原则的具体要求包括：对各类性质不同 的债权加以区分，分别予以必要的保护；对同类债权的构成要件、先后顺序加 以明确，确保可识别性和操作性；同类债权同等对待，按比例清偿。 公平原则 包含形式公平与实质公平两方面。破产领域权利相对集中，权利冲突也最
6、为明显， 基于国情和社会政策考虑，往往需要打破形式意义上的债权平等，保证破产债权 的实质公平，以符合正当性要求。各国立法为此均做了大量努力，如美国破产法 基于国情考虑，将粮食生产者、水产品生产者债权列为第五优先无担保债权。当 然，给予特定债权特别保护，也应遵循相应规则，核心要义是坚持审慎处理。也 就是说，确定某类债权较其他债权优先受偿，应当审慎依据现行法律和政策所 秉持的价值取向和利益衡量，辨析该类债权所代表的利益是否有必要予以优先 保护。如果将破产债权的清偿视为分蛋糕，那么，破产债权清偿顺序的确立并不 能决定蛋糕的大小，仅仅是改变每个人分得蛋糕的多少。指南指出：“不应 忘记，为确立这些优先权
7、而调整分配顺序不会增加债权人可获得的资金。这样做 只会厚此薄彼，对某一组债权人有利而有损于另一组债权人的利益。”审慎处理 的具体要求包括：首先，权利顺位的设置不应轻易违背市场交易规则和规律，避 免因后端债权保护规则而影响前端市场交易热情。以抵押债权清偿顺位为例， “世界银行2001 年制定的有效清偿和保护债权人利益的原则和指引指出， 破产应保护商业法中规定的债权人享有的权利和各种优先权，以保障债权人的合 法预期，促进商业交易的稳定性，强调破产法应承认抵押债权，对有抵押权的债 权人进行分配时，公众利益一般应次于私人利益，享有优先于抵押权权利的当事 人数量应维持在最低水平。”其次，尽可能减少特别保
8、护规则。正如指南所 指出：“对多种债权保持若干不同的优先地位，可能使破产的基本目标复杂化， 而且难以保证程序的切实有效性。这样做可能造成不公正，而且在重整过程中会 使计划的拟定复杂化。”最后，在承认破产制度以及优先性规则局限性的前提下， 应当善于运用其他渠道满足债权特别保护需要。比如，欧洲国家先后采纳以破产 程序以外的方式保护劳动债权，成立由雇主、职工与政府共同出资的、具有担保 或保险性质的机构，由该机构负责支付职工因破产而未获清偿的劳动债权。由于 有各项社会配套制度的保障，目前在德国、英国的破产法中，劳动债权均仅作为 普通债权对待。三、房地产开发企业破产债权清偿顺序的实然与应然现行法律法 规
9、和司法解释未就房地产开发企业的破产债权清偿顺序作集中的专门规定。寻找 破产债权清偿顺序法源的方法，正如有学者所言：“破产法除创造新的优先权外， 其他法律规定的优先权顺位安排和效力相关联时，其效力必然及于破产法律关系 中。”目前，涉及房地产开发企业破产债权清偿顺序的规定主要包括：企业破产 法第一百零九条和第一百一十三条、合同法第二百八十六条以及最高人民法院 关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（以下简称批复）等。按照现 行规定，房地产开发企业破产债权清偿顺序如下：破产费用及共益债务；支付 全部或大部分购房款的消费购房人请求权；建设工程价款请求权；物权担保债 权；工资等劳动债权；所欠税款及部分劳动
10、债权；普通债权。对于被拆迁人权 利、商品房买卖合同预告登记权利的顺位，并无规则可循。笔者依据前述确定债 权清偿顺序的基本规则，从应然角度出发，对房地产开发企业破产时所涉几类特 殊破产债权的清偿顺序分析如下：（一）被拆迁人权利顺位 2011 年 1 月 21 日起 施行的国务院国有土地上房屋征收和补偿条例将国有土地上房屋征收和补偿 的主体限定为市、县级人民政府，不包括房地产企业，但在该条例实施前，依照 国务院城市房屋拆迁管理条例规定，房地产企业取得房屋拆迁许可证的，可 以成为拆迁人，与被拆迁人签订房屋拆迁安置补偿合同。另据笔者调研了解，国 有土地上房屋征收和补偿条例实施后，以房地产开发企业作为拆
11、迁主体的现象 仍然存在。作为历史遗留和违法行为的共同产物，拆迁人房地产开发企业破产后， 被拆迁人权利保护问题亟待解决。其中，被拆迁人选择房屋产权调换方式进行安 置补偿的，因房屋的拆迁与安置房的建成补偿存在时间差，往往使补偿矛盾延续 至破产程序中。对此，笔者认为，应当赋予被拆迁人的权利以绝对的优先性，作 为第一顺位保护。立法论上的依据包括：一是拆迁房屋是被拆迁人赖以生存和生 产的基本物质条件；二是房屋拆迁涉及社会公共利益，被拆迁人服从公益理应获 得特别保护；三是被拆迁人与房地产开发企业签订安置补偿协议，早于土地使用 权抵押或在建工程抵押，物保债权人通过审查及相应安排，完全可以防控被拆迁 人权利优
12、先性带来的信用风险。在解释论上，最高人民法院关于审理商品房买 卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第 7 条第 1 款规定：“拆迁人与被 拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、 用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行 出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。” 虽然依 据该款不能直接得出被拆迁人权利最为优先的结论，并且优先权的法源也并非是 司法解释，但足可印证最高司法机关所持被拆迁人权利优先保护的立场。在被拆 迁人权利优先性的实现方式上，用于置换的房屋为现房的，可以根据被拆迁人申 请，将不动产所有权变更登记至被拆迁
13、人名下；用于置换的房屋为期房的，被拆 迁人可以继续获得该期房或者就相应期房变价所得优先受偿。（二）消费购房人 权利顺位在不考虑消费购房人特殊性的情况下，作为整体的购房人权利应区分以 下情形加以对待：首先，购房人支付全部购房款的情形。就购房人向债务人主张 的权利性质，存在两种不同认识：一是物权请求权说，即购房人可以基于物权关 系主张取回权。理由是不动产物权由登记所赋予的观点，显然与登记的行政属性 相悖，对不动产物权归属的判断，除法律另有规定，只能依赖于基础民事法律关 系的审查判断结果，绝对地将不动产登记作为认定不动产取回权成立与否的标准 不可取。二是债权请求权说。理由为购房人购买房屋，物权法上的
14、属性为继受取 得不动产，依据物权法第十四条的规定，受让人自变更登记时才始取得不动产所 有权；购房人与房地产开发企业签订的是购房协议，并非合作建房协议，不能得 出购房人原始取得或共同共有房屋的结论。笔者赞同债权请求权说。其次，购房 人支付部分购房款的情形。此时，购房协议属于双方均未履行完毕的合同，管理 人有权选择是否继续履行合同。选择继续履行合同的，依照企业破产法第四十二 条第（一）项的规定，购房人债权为共益债务；选择解除合同的，购房人债权不 享有共益性质。按照前述分析，不考虑批复的规定，除购房人债权被确认为 共益债务之外，其他情形下购房人权利均应列为普通债权。由此带来的疑问是， 购房人债权是否
15、需要特别保护。可行的做法应当是区分消费购房人和投资购房人 予以不同对待，对消费购房人应予以特别保护，对投资购房人的债权则列为普通 债权。对此，笔者曾经认为购房消费属于投资，并不存在法律意义上的消费购房 人。当时的判断依据是，在经济学中，住宅投入实质是购房者将其流动资产转变 为固定资产，世界各国的经济学家和核算家都将住宅投入列为投资，而不是消费。 时过境迁，笔者现在认为，从强弱地位、购房目的、本国国情出发，认可存在购 房消费者群体更为合理。更为关键的是，在破产领域，购房消费与普通消费在消 费金额、之于消费者的生存影响方面有明显差别，消费购房与投资购房在价值层 面亦存在明显差别，予以特别保护具有正
16、当性基础。随之而来的问题是，消费购 房人的权利在破产程序中如何保护？是通过企业破产法自身加以解决，还是通过 其他法律予以保护，甚或通过行政手段予以保护？更为关键的是，应当如何平衡 消费购房人保护与交易可预测性之间的关系？批复给出的方案是，将消费购 房人债权界定为绝对优先权，即建设工程承包人优先受偿权优于抵押权，而消 费者购房人在支付全部或大部分款项后，其债权请求权又优先于建设工程承包 人。最高人民法院执行局在彩石山庄执行案的批复（2014执他字第23号、第24 号）中也认为，在执行程序中，在建工程购房款返还请求权优先于工程价款 债权和抵押权。然而，尽管批复的出发点是保护消费购房人的利益，但也存在诸 多问题。首先，优先权的规定突破了物权优于债权的一般原则，最高人民法院以 批复形式予以创设似有立法之嫌；其次，何谓支付大部分购房款，批复未予回答， 而参照最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定 第 29 条第（3）项之规定，可以界定为已支付的价款超过合同约定总价款的 50%。 这样的比例分割带来的现实问题是，
