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1、违约金与损害赔偿并存时应适用哪种汪菲菲【案情】2006 年 11 月，原告邹某与被告姜某协商，将原告拥有的文港石矿厂50%的股份转让给被告姜某，并且签订了一份股份转让协议。协议约定股份转让款为20 万元，此款定于 2006 年 11 月 11 日前付 3 万元，余款定于同年12 月 29 日付清，逾期未按约付款，按月息5% 支付利息，并同时按未付款项的30% 支付违约金。履行期限届满后，被告姜某只付了3 万元，余款一直未付。 2007 年 10 月29 日，原告诉讼来院，要求被告支付转让款17 万元及逾期付款利息 (按约定的5% 月息支付 )，并承担相应的违约金。【分歧】本案中，原、被告签订的
2、股份转让协议系双方的真实意思表示，被告未按协议支付转让款，此行为构成违约，被告人应承担相应的违约责任，对该问题没有分歧意见。但是在双方当事人签订的合同中既规定了违约金，又规定了利息的支付，在关于被告应承担何种违约责任的问题上则存在几种不同的意见第一种意见本案中，因被告的违约行为给原告造成的实际损失仅为按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期利息，双方约定的月息和违约金都过高，被告应给付原告转让款17 万元及逾期利息 (利息按中国人民银行同期贷款利率计算)。第二种意见原、被告签订的股份转让协议系双方的真实意思表示，被告应给付原告转让款 17 万元及违约金。第三种意见双方当事人在合同中既约定了违约金，
3、又约定了利息，只能择其一，被告应给付原告转让款17 万元及数额较多的利息 (按协议中约定的利率 )或违约金。笔者同意第二种意见。【管析】本案中双方协议中约定的利息为约定损害赔偿，银行同期利息为实际损失即法定损害赔偿。则本案的关键问题则在于违约金和损害赔偿是否可同时主张?下面笔者就违约金与损害赔偿金二者进行分析。(一) 违约金，是指合同当事人在合同中预先约定的当一方不履行合同或不完全履行合同时， 由违约的一方支付给对方的一定金额的金钱。 民法通则 第一百一十二条规定“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约
4、金 ;也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。”合同法第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法; 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加 ;约定的违约金过分高于造成的损失的， 当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 ”根据以上规定，我国的违约金制度基本兼具补偿性与惩罚性。违约金首先体现补偿性， 当违约方发生违约行为时对守约方给予补偿 ;但违约金的支付条件是违约行为的发生， 而不是守约方实际损失的发生 ;违约金正是因为不以损害发生和数量的
5、多少为依据，使得违约金的支付免除了守约方对实际损失的举证责任，具有明晰确定、简单易行的特点，具有很强的操作性。其次违约金具有惩罚性，在违约行为发生，而守约方未发生实际损失的情况下，违约方支付的违约金表现出显著的惩罚性。(二)损害赔偿金，是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失，依法和依据合同规定应承担损害赔偿的责任。赔偿损害可分为两类约定损害赔偿和法定损害赔偿。所谓约定损害赔偿是指当事人在订立合同时预先约定一方违约时向对方支付一定的金钱或约定赔偿数额的计算方法的赔偿方式。法定赔偿损失是指由法律规定的因违约方的违约使受害人遭受的全部损失应由违约方承担的赔偿方式。赔偿损失的性质在于补
6、偿性，即通过赔偿使受害人遭受的损失得到充分恢复。所以，从原则上讲约定损害赔偿与法定损害赔偿在性质上是相互排斥的，既二者不能同时并用。对于约定损害赔偿与法定损害赔偿的适用，笔者认为约定损害赔偿应优先于法定损害赔偿，这是合同自由原则的体现，也是私法自治的体现，并且约定损害赔偿具有约定性、预定性的特征，其有利于及时地解决赔偿损失的请求问题，解决法院在诉讼中赔偿范围、赔偿数额的计算方法问题，减少了讼累。所以，当两者并存时，应优先适用约定损害赔偿。(三)违约金与赔偿损害 ;违约金和损害赔偿都是对合同被违约一方都具有补偿作用，那么违约金与约定损害赔偿是否可以同时适用呢?1、违约金与法定损害赔偿笔者认为，违
7、约金与法定损害赔偿两者不能并用。合同法第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法 ; 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加 ;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 ”此处的“造成的损失”既应为法定损害赔偿，违约金可以依据法定损害赔偿的数额进行相应的调整，这实际上承认了优先适用违约金条款的原则。2、违约金与约定损害赔偿违约金与约定损害赔偿性质上非常相似，二者都是当事人事先约定的，都可以在违约发生后对受害人起到补偿作用。从我
8、国司法实践来看，约定赔偿损失与违约金常常是相互替代的。但两者最本质的区别便是违约金不以实际损失的发生为前提，而损害赔偿则必须有损害的实际发生。那约定赔偿损失和约定违约金是否可以同时并存呢?笔者认为，违约金、损害赔偿均以补偿性为其基本功能，功能的基本重合性决定了两者原则上不能并用。违约金与损害赔偿在补偿性上，都能使违约相对方得到全面的补偿，违约金或损害赔偿单独适用，违约相对方的利益都能得到全面、充分的保护。虽然两者都是当事人在合同中自愿约定的，但根据公平原则和权利不得滥用原则，违约金与损害赔偿不应当并用。若合同中同时约定了损害赔偿金与违约金，究竟适用哪个?笔者认为，应优先适用违约金。首先违约金不
9、以发生实际损失为前提，简单易行，具有很强的操作性。在约定的违约金过低的情况下，守约方在主张违约金的同时还可以主张实际损失大于违约金部分的赔偿。在此情况下守约方也可以在证明实际损失大于违约金数额的前提下不主张违约金，直接主张赔偿损失就可以得到救济了。但笔者认为合同上既然约定了违约金，守约方应当按照违约金主张，当违约金过低的时候，在证明实际损失大于违约金数额时主张将违约金调整到与实际损失相等在逻辑上更为允当，只在没有约定违约金的情况下主张损失赔偿。实际上我国法律和司法实践更倾向于这样主张。在本案中，由于双方当事人在协议中既约定了损害赔偿金既5% 的月息，又约定了 30% 的违约金，根据上述分析，笔者认为，本案应直接适用违约金，判决被告姜某给付原告邹某转让款17 万及 30% 的违约金。
