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1、妨害排除请求权中妨害认定分析龚燕 , 戴姣2007 年物权法第三十五条规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利 人可以请求排除妨害或者消除危险。”一般认为此条规定的即为妨害排除请 求权和妨害防 止请求权。1在适用该条文时，首先需要对妨害作出明确的 认定，只有确实构成对相对人物权的妨害时，才能通过适用第三十五条要求 妨害人排除妨害。所谓妨 害，本质特征在于其非占有性、非过错性、持续 性和现实性。妨害不以占有为要件，只要造成了妨害物权圆满的状态即可； 妨害也不要求妨害人有过错，以此与损害 区别开来；妨害必须是持续的， 如果妨害已经结束则无适用的意义；最后，妨害必须是现实的，对于可能的 妨害则应适用
2、妨害防止请求权。另外，相对人没有容忍义 务，如相对人负 有容忍义务，则应排除其要求行为人排除妨害的适用。一、妨害的认定案例简介原告系某房屋所有权人，其 诉称被告在其房屋周围密集建造了 22 幢小 别墅，该别墅群距离原告的房屋只有 7米，严重影响了原告家的通风采光， 更使原告家的菜地终日不见阳光，且有积水现 象。另外，被告搭建的上述 建筑物未取得低层住宅的建设工程规划许可证，属违章搭建，因此诉请拆除 上述建筑物，排除妨害。而被告辩称被告房屋对原告方的居 住、通风、采 光等没有造成影响，事实上根本没有侵权行为和事实的存在，被告所建房屋 也符合上海市的相关规定。其申报程序的确有不当之处，但与本案案情
3、无 关。法庭审理后认为建造建筑物不得违反国家有关工程建设标准，妨碍相邻 建筑的通风、采光和日照；给相邻方造成妨碍的，应当停止侵害、排除妨 碍。 本案中，被告虽尚未取得低层住宅的建设工程规划许可证而建造了低层住 宅，但该行为是否违规应由相关行政职能部门对其作出认定与处理。本案系 民事纠纷， 原告要求排除妨碍的诉讼请求能否得到支持主要看被告所造建 筑物是否侵犯原告在通风、采光等方面的权利。若确已侵犯，则不管该建筑 物是否系违章建筑，被告均 应停止侵害、排除妨碍。而根据区规划局现场 测量的情况来看，被告所建二层建筑与原告住宅的建筑间距符合上海市城 市规划管理技术规定的相关要求，因此尚 无证据表明被告
4、所建二层建筑 对原告家的通风、采光等造成妨碍。因此对原告的诉请不予支持。案情分析及妨害认定上述案件的裁判理由 反映了我国审判实践关于妨害认定的价值取向， 即妨害排除请求权的适用必须以造成实际妨害为要件。认定妨害时有两种不 同的标准，即以德国法为代表的大陆法系 的违法性标准和以英国法为代表 的英美法的不合理标准。我国民法受德国法影响，一般认为是遵从德国法的 观点以违法性作为妨害的判断标准。如谢在全教授认为： “妨害须在客观 上系属不法，易言之，所有人对于此妨害，于法令上有忍受之义务或无碍其 所有权之行使者，均不得请求除去。”2容忍义务的来源则除相邻关 系的 约束外还包括电力法、森林法等公法义务。
5、内地学者也多认为妨害必须是不 法的，包括开始的非法和嗣后的非法。当有法律规定的容忍义务或约定的容 忍义务存 在时，排除妨害的违法性。我国物权法第三十五条并没有明确是 以违法性还是以不合理性为标准，但是在司法审判中遵从违法性标准，对于 妨害人的行为应判断是否 违法，违法的则应承担排除妨害责任。至于是否 违法，则更多的是对权利人是否负担容忍义务的审查，如果权利人负担容忍 义务，则排除了妨害人行为结果的违法 性。但是应注意的是，违反行政法规并不一定导致妨害，有可能不符合行政 法规但不构成妨害，也可能符合行政法规却构成妨害，此时需要在个案中具 体考量妨害的程度。上述案件即是如此，虽然被告的行为有违反行
6、政法规之 处，但认定原告是否能够行使妨害排除请求权的关键在于被告的行为是否已 经对其权利构 成妨害。这在另外一起案件中法院观点更加明确，原告诉请 被告拆除违法搭建的棚屋，法院审理后认为被告在没有合法手续的情况下搭 建棚屋确系违章行为，但法院 不能替代行政主管部门行使具体行政职能并 作出具体行政行为，只有被告的搭建行为在客观上给原告造成妨害时，原告 才能得到法院的司法救济。二、容忍义务对妨害的排除 法律自以保护权利人的权利为己任，但同时法律也应该调和各种权利 之冲突。物权人的物权应该得到充分的尊重，但其也受到容忍义务的限制， 当物权人负有对妨 害的容忍义务时，物权人不得提起妨害排除之诉，不管 这
7、种容忍是来自公法的限制还是私益的限制。笔者收集了大量实际案例，从 案例中对我国法院认可的容忍义务 进行了类型化的梳理，虽有不全之处， 但也可以管中窥豹，概括我国司法实践中的代表观点。相邻关系中的容忍义务不动产的相邻各方应 当按照方便生活、团结互助、公平合理的精神， 正确处理相邻关系，这是处理相邻关系的原则，因此在相邻方造成一定的妨 害，但是受妨害人负有容忍义务时，受妨 害人不得请求排除妨害。如在葛 某、周某某、葛某某诉上海长绿置业有限公司案中，原告要求被告排除其安 置在地下室的水泵造成的噪声妨害，法院经审理后驳回了 原告要求被告将 地下室的水泵和水箱移出住宿楼的请求，其认为即便是水泵存在环境噪
8、声， 也应该考虑到居民用水的公共利益，照顾到相邻各方的用水方便，允许被 告 采取整改措施将水泵存在环境噪声调试到符合国家环境噪声值的标准。在相邻一方请求排除妨害时，其必须证明妨害已经超过了容忍的限度才 能被认 为是非法的，如果在可以容忍的范围则排除了妨害的非法性，这在 另外一个案件中也得到了法院的确认。案中原告认为被告改变房屋的用途经 营店面，影响了原告的 正常生活，并对其生活环境产生安全隐患，由此造 成其房屋长期无人租赁，致使经济利益遭受重大损失，被告的行为已构成对 其房屋物权的妨害。但是法院审理认为 被告的行为所造成的噪声在国家许 可的标准范围以内，没有超出相关法律规定的范畴，原告应该容忍
9、相邻方合 理范围内的妨害，因此对原告的请求法院难以支持。受妨害人的允诺产生的容忍义务允诺包括单方的允诺和合同行为中的允诺。前者是指在妨害产生之初， 受妨害人对妨害行为的承认；后者则是指在双方通过协议约定一方容忍另一 方一定范围内的 妨害，只要一方的行为没有超出协议约定的范围，则另一 方不得要求排除妨害。权利人可以自主处分自己的权利，在意思自由情况下 其对自己的权利作出处分法律应 当给予尊重。但是需要注意的是妨害应当 仅限于允诺范围之内，超出允诺范围外的妨害权利人仍然可以要求排除。在 潘某某诉吴某某排除妨害案中，原、被告系同楼 上下邻居关系。被告在其 天井内搭建房屋一间，重新翻建时，经原告同意，
10、被告为原告的窗户安装了 防盗窗。现被告搭建的房屋出租给他人使用。后由于被告搭建的 房屋被政 府统一安装广告牌，原告认为被告的违章搭建给原告家的安全带来隐患，也 给原告晾晒衣服带来不便，因此诉请拆除违法建筑。一、二审法院则认为： “被 告翻建天井房屋时，得到原告的认可，并征得原告同意，为原告窗户 安装了防盗窗，双方对潜在的安全隐患采取了补救措施。该措施的实施，是 原告对其相邻权益实 现方式自主选择的结果，在被告没有新的相邻妨害行 为前，原告认为被告的违章搭建对其安全带来隐患的意见，本院不予采信。” 自己进入之容忍义务 如果妨害事实已经客观存在，而权利人进入妨害的范围在后，则权利 人自己选择进入的
11、行为可以被视为对妨害的容忍，排除了自己的妨害排除请 求权，妨害对于权 利人不再被视为非法。这在美国侵权法中也有类似规定， 侵权法重述第 840D 节规定：“原告在一项干扰其土地的侵扰已经存在 之后才获得或改善其土地这一 事实本身不足以禁止他提起诉讼，但它是确 定是否可就该侵扰提起诉讼应当考虑的一个因素。”3 公法上的容忍义务 公法容忍义务既包括法律法规所规定容忍义务，也包括具体行政行为所 产生的容忍义务。在我国司法实践中出现较多的是因为公共利益的需要而限 制了个人利益，此时需要进行的是公共利益与私人利益的价值衡量，这需要 法院根据具体情况裁量。三、妨害抗辩理由分析 不可抗力不能排除妨害排除请求
12、权适用 妨害排除请求权不以过错为要件，这在学理上没有争议，大家认为只 要存在有妨害的时候，就应该赋予权利人请求权以排除妨害。然而如果妨害 纯粹是由于自然力 的原因造成的，妨害排除请求权是否仍然适用却没有统 一的见解。沃尔夫就认为：“与人无关的、影响某物的自然事件则不构成第 1004 条的请求权。自然事件不 能归咎于任何人。”4然而鲍尔认为应根据 情况的不同而进行分析。如罕见大风吹倒大树落入邻地，树的所有人对邻人 不因此负有排除该树的义务，但如果是该 树的树根阻塞邻人的下水道，则 所有人负有排除妨害的义务。风吹大树与树根生长，虽同为自然原因然处理 不同，其原因在于妨害之造成是否为所有人可预见。我
13、国 理论界对自然力 造成妨害不负责任观点也不乏赞同者。梁慧星教授和孙宪忠教授均认为： “妨害必须能够追溯到人的行为，或者人所建造的设施。如果妨害纯粹是由 于自然的原因，则不能向人提出排除妨害的请求权，而只能按不可抗力处理。 但如果有过失在先，则仍不能免责。”5温世扬教授也认为：“作为请求 事由，妨 害必须能够追溯到人的行为或者人造设施，而不是纯粹的自然原 因所致。”6而另外一种观点则认为妨害排除请求权既然不以过错为要件，则对于 自然原因造成的妨害也应负责。日本学者近江幸治就认为：“对物权的侵害 或侵害危险之事实乃妨害物权本来内容对物权支配性实现之状态，应从 客观加以判 断，不以侵害者之故意、过
14、失为必要，故因不可抗力而受侵害 时亦发生的物权请求权。”7大陆学者高圣平、马俊驹、余延满、高富平 等均认为：“妨害行为不 仅仅可以是归责于行为人的行为，也包括因为不 可抗力所形成的其他事件或状态。”8笔者认为对于自然力造成的妨害，应该赋予受妨害人以妨害排除请求 权，使其物权得到最有效的保护。理由如下：首先，物权请求权是绝对权，不以相对人的过错为要件，无论相对人 是否存在故意或过失都应该对妨害负责，在这一点上学者们是没有争议的。 既然如此，则不应 将自然力情况下相对人没有过错作为抗辩事由。第三人 开车将所有人的树撞倒落入邻人院落和大风将树吹倒落入邻人院落，对于邻 人来说妨害并无不同，都有理由要
15、求所有人排除妨害，将大树移走。其次，妨害不同于损害，在造成损害要求赔偿时应该考虑到侵权责任的 原则，即“让损害停留在原处”，对于因自然 原因而非行为人的过错造成 的损失应由受损害人自己承担。排除妨害是一种物权责任，妨害影响权利人 物权的行使，如果以不可抗力为由容忍妨害的存在，则这种妨 害状态会一 直持续下去，显然不符合权利人的利益，也与法理不合。最后，因自然原因造成的妨害大多可以归结到妨害人的物或设施，在其 造成妨害时，物或设施的所有人通过自己的行为对其进行维护和整改，有利 于物或设施功能的再发挥，也符合所有人自己的利益。在认定妨害时应衡量公共利益与私人利益 公共利益作为妨害排除抗辩之事由，在
16、具体案件中由法官根据案件事实 裁量，既不能完全以公共利益之需要忽视个别权利人的权利需要，也不能因 个人权利而阻碍对公共利益的保护，因此在实践中需要明确考量的因素，以 使法官能有一个可以操作的标准。首先，因公共利益需要而导致的妨害，妨害应在合理的范畴，妨害不 会给受妨害人造成生产生活不能忍受的不便。如在一些起诉要求排除高压线 的设置案件中，线 路经过地区的人们一些放风筝、放炮竹等娱乐活动虽受 一定限制，但易于克服，且这些活动不属必需的生活活动，如没有造成其他 影响必须生活活动，则应排除妨害 排除请求权的适用。其次，因公共利益所做行为导致的妨害为不可避免，即可选择性，如果 有其他途径能减小和避免妨害的产生，则行为人应选择其他 途径，否则应 承担排除妨害的责任。因此在行为过程中，行为人应当充分考虑对其他权利 人的影响，并应合理安排安全措施使妨害影响减到最小。对于无法避免的妨 害，权利人有容忍义务自属应然之理。最后，公共利益应该考虑受益人的范围。公共利
